Заступниця міністра юстиції Ірина Мудра на своїй сторінці в Facebook прокоментувала допис засновника інвестиційної компанії FinPoint Сергія Будкіна про зроблений ним аналіз щодо джерел отримання грошей від росії на відновлення України. Далі — пряма мова.
Хочу сказати, що щиро вражена тим, як професійний інвестбанкір (не юрист) розклав по поличках юридичні можливості конфіскації активів суверенної держави, які пропонує нам міжнародне право, водночас хочу розставити деякі акценти, уточнити деякі деталі, та й взагалі надати в одному місці інформацію про заходи, які здійснює уряд України для притягнення країни-агресора до відповідальності та отримання компенсацій, адже бачу, що у суспільства є запит на таку інформацію.
Сорі, але буде ну дуже long read.
Потенційні джерела отримання коштів від росії
Зупинимося на тих потенційних джерелах отримання коштів, які проаналізував пан Сергій.
- Репарації
- Конфіскації активів росії в різних юрисдикціях на користь постраждалих від рос. агресії, включаючи і саму державу Україна. (Щодо конфіскації активів росіян в Україні зроблю окремий допис, хоча Мінюст і Inna Bogatykh про це регулярно звітують.)
- Отримання доходів від заморожених активів
- Фінансування від союзників під заставу рос. заморожених активів
Я б додала ще одне потенційне джерело, але на це потрібна буде згода росії, можливо для росії це буде чи не єдиним виходом з ситуації в питанні сплати репарацій, коли вона «прийде до тями» і захоче повернутися в цивілізований світ ринків капіталу чи взагалі відновити доступ до світової фінансової системи. Це моє сухо прагматичне професійне бачення, хоча я особисто бажаю розпаду росії і повну її ізоляцію від світу, доповнену ярликом держави-терориста на десятиліття.
5. Відсоток з надходжень, отриманих від експортних продажів нафти та нафтопродуктів, як було у випадку Ірако-Кувейтського військового конфлікту.
Репарації від росії
Я не буду описувати визначення репарацій і історичних прикладів, це досить детально зробив пан Сергій. Єдине, що хочу зазначити, що виплата репарацій державі не рівнозначно отриманню компенсацій постраждалими, тими кому була завдана шкода, збитки, хто зазнав втрат і був підданий тортурам і насиллю. І якщо ми все-таки звернемося до історичного досвіду, то більша частина репарацій була виплачена не грошима, а промисловими товарами, будівельними матеріалами, обладнанням для заводів і фабрик, технологіями тощо.
- Радянсько-фінська війна:
А) тривала 104 доби
Б) завершилася підписанням радянсько-фінського мирного договору, який зафіксував серед іншого сплату на користь СРСР репарацій у розмірі 300 млн дол., що мали бути погашені товарами (деревиною, папером, кораблями, харчовими продуктами), передачею кількох тисяч кораблів, локомотивів та іншої техніки
В) І що саме основне: повна виплата репарацій і допомога країні в цьому європейських країн спонукали Фінляндію зробити значний ривок в економічному розвитку, перезапуску своїх промислових потужностей і стати на сьогодні однією з найрозвинутіших і найстабільніших країн світу. Риторичне запитання, ми хочемо такої участі для рф?!
- Перша світова війна:
А) на підставі Версальського договору, складеного у 1919 році країнами-переможницями (США, Францією, Великою Британією, Бельгією), Німеччина мала виплачувати репарацій на суму 226 млрд рейхсмарок, пізніше було зменшено вдвічі
Б) Німеччина виплачувала репарації 90 років, і виплачено було частково
- Друга світова війна:
А) Репарації виплачувалися Німеччиною на підставі Постдамської угоди Радянському Союзу, Польщі, Чехословаччині та Югославії. В результаті країни-переможниці розділили сектори, звідки безперешкодно могли вивозити активи: СРСР – активи зі східної зони Німеччини і за рахунок німецьких активів в Болгарії, Фінляндії, Угорщини, Румунії і сх. Австрії; США, Великобританія та ін. — з західних зон. Всього активів було вивезено на суму 15,8 млрд дол. СРСР отримав репарації у вигляді з/д вагонів, заводів, електростанцій, агропродукції, технологій тощо.
Б) Після впровадження «Плану Маршала» — виплата репарацій припинилася
В) Єдиний випадок виплати постраждалим особам – жертвам Голокосту та в’язням концтаборів, і то це було зроблено на підставі підписаного у 1952 році Люксембурзького договору про репарації між ФРН і Ізраїлем (виплачено 450 млн євро) та вимог колишніх в’язнів концтаборів, яким було перераховано 52,5 млн марок.
Таким чином, очікувати на отримання справедливих і повних репарацій від російської федерації, які будуть направлені не тільки на відновлення, а й на отримання компенсацій пересічними громадянами, а тим паче бізнесом – малоймовірні сподівання.
Конфіскація активів росії
Конфіскація активів росії в різних юрисдикціях на користь постраждалих від рос. агресії, включаючи і саму державу Україна. Не можу не погодитися з паном Сергієм, що це найбільш бажаний для України сценарій, додам, що це і пріоритетний на сьогодні шлях, яким йде Україна (або щоб було зрозуміліше Міністерство юстиції України як драйвер цього процесу).
Тож які на сьогодні існують юридичні інструменти отримання компенсацій (не репарацій) за завдану шкоду, як матеріальну, так і нематеріальну.
Судові:
ЄСПЛ:
А) Україна, поч. з 2014 року подала 5 (на сьогодні 4 через об’єднання двох справ в одне провадження) позовів до рф щодо порушення Конвенції про захист прав людини. Останній позов стосується повномасштабного вторгнення, яка на сьогодні об’єднана зі справою «Україна та Нідерланди проти Росії», в якому ми, звісно, на стадії розгляду вимог щодо сатисфакції будемо заявляти справедливу компенсацію/сатисфакцію за завдану громадянам та приватним юридичним особам шкоду їхньому майну, тобто порушення права власності, які містяться в ст. 1 додаткового Протоколу 1 Європейської конвенції (початково ми вказали дуже орієнтовну суму в позові 80 млрд дол., але ця сума буде в рази більшою, коли ми будем розглядати справу щодо справедливої компенсації). На сьогодні триває стадія розгляду спору по суті, адже стадію прийнятності ми пройшли дякуючи справі «Україна та Нідерланди проти Росії».
Б) Рішення ЄСПЛ є більше політичним важелем, аніж ефективним механізмом стягнення справедливих компенсацій, адже відсутні реальні інструменти виконання таких рішень. Та й заявити компенсацію щодо шкоди державі чи державним компаніям, на жаль, не зможемо. Тим паче у випадку, коли країна-відповідач не є більше стороною Конвенції і не є членом Ради Європи, та ще й прийняла власний закон про те, що рішення ЄСПЛ можуть не виконуватися рф.
В) На сьогодні в ЄСПЛ знаходиться більше 2 тис. індивідуальних рішень проти рф, які… в існуючій правовій системі не мають жодних перспектив виконання.
С) Практика винесення ЄСПЛ рішень в міждержавних спорах щодо присудження компенсацій в міждержавних справах теж доволі скупа:
- Грузія проти росії: присуджено 10 000 000 євро нематеріальних збитків (Грузія 1 проти рф) і біля 150 млн євро (Грузія 2 проти рф)
- Кіпр проти Туреччини – 30 000 000 євро щодо зниклих осіб і 60 000 000 євро шкоди мешканців півострова Карпас
- Данія проти Туреччини – 450 000 DKK
- Із найсуттєвіших сум, присуджених на користь приватних осіб (ЮКОС), – біля 1,9 млрд євро, розгляд в ЄСПЛ тривав понад 10 років
МС ООН:
А) Статут ООН визначив цьому суду виключну юрисдикцію. Тому ініціювати спір Україна може тільки на підставі тих конвенцій, відповідно до яких росія надала свою згоду, а це 3 конвенції: Міжнародна конвенція про ліквідацію всіх форм расової дискримінації, Міжнародна конвенція про боротьбу з фінансуванням тероризму та Конвенція про запобігання злочину геноциду та покарання за нього.
Б) Україна звернулася до МС ООН щодо двох перших конвенцій ще в 2017 році (триває розгляд по суті), щодо третьої конвенції Україна отримала наказ про тимчасові заходи, які повинна була виконати росія ще в березні 2022 року. Росія ж, звісно, відмовилася виконувати. І інструменти як змусити Росію виконати – відсутні, адже РадБез ООН є недієвим в даному випадку органом.
С) Репарації, звісно, будуть заявлені Україною у всіх трьох справах на пізніших стадіях розгляду претензій, і про це краще може розповісти Oksana Zolotaryova, але від себе хочу зазначити, що я знайшла всього 4! справу щодо винесення МС ООН рішень про виплату компенсацій, проте у випадку військових дій тільки одне! Нещодавнє, 2022 року, і це рішення чекали 20 років, це Конго проти Уганди. Сума, присуджена МС ООН до компенсації, — 330 млн дол., а це 3% від заявлених позовних вимог.
Інвестиційні арбітражі:
А) Ці позови можуть бути подані приватними інвесторами на підставі двосторонньої угоди про заохочення та взаємний захист інвестицій між Кабінетом Міністрів України та урядом рф. Проте тут теж є нюанси:
- Є єдиний прецедент, коли держава подала в інвестарбітраж проти держави (state-to-state dispute, diplomatic protection), і це Італія проти Куби. Якщо коротко, компенсацій не присуджено. Україна на сьогодні розглядає можливість заявити state-to-state claim проти рф (ст.10 BIT), проте це має відбуватися в рамках дипломатичного захисту інвестицій постраждалих приватних інвесторів (не самої держави)
- Прецедентів подачі позовів від приватних інвесторів до рф за втрачені кримські активи вже є вдосталь (основні перелічені в дописі пана Сергія, додам що ще низка держкомпаній і приватних компаній також подали: Нафтогаз, Укренерго, Укрнафта тощо.
- Поданих позовів щодо втрачених активів на окупованих східних територіях – поки 0, оскільки, на відміну від Криму, довести, як цього вимагають норми міжнародного права, юрисдикцію трибуналів щодо розгляду цих спорів, а тим паче трактування поняття територія договірної держави та інвестицій у відповідності до Угоди – є вкрай проблемним та спірним, особливо ПІД ЧАС збройного конфлікту.
- Подання інвестпозовів щодо майна, втраченого в результаті військових дій на підконтрольній території України, – безперспективно.
- Щодо виконання рішень інвестарбітражів проти рф: на сьогодні є три таких основних рішення, які вступили в силу, це згаданий у дописі пана Сергія ЮКОС на 50 млрд дол., рішення на 1,3 млрд Ощадбанку та рішення компаній групи Приват. Хоча інструменти виконання цих рішень згідно НЙ Конвенції про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень 1959 року є більше ніж в 156 юрисдикціях!, на сьогодні, як вірно було зазначено паном Сергієм, жодному з позивачів, у яких на руках є рішення міжнародного арбітражу, виконати бодай в якійсь частині не вдалося.
- Не вдалося через те, що: (1) державні активи рф, вкл. резерви центробанку рф, захищені суверенним імунітетом відповідно до усталених норм міжнародного права, який не може бути подоланий судом; (2) державні активи, які використовуються в комерційних цілях, а також активи держ. компаній – alter ego рф – теоретично є джерелом виконання арбітражних рішень, але росія, починаючи з 2015 року, дуже майстерно і ретельно поперекидувала і поховала такі закордонні активи, що отримати рішення про їх стягнення в закордонних судових інстанціях різних юрисдикцій, і тим паче виконати таке рішення є ну вкрай складним (бачимо «успіхи» в цих намаганнях ЮКОСУ та ін. інвесторів. Сподіваюся, Ощадбанку вдасться здійснити в цьому прорив і виконати рішення в тих юрисдикціях, де він розпочав виконання. Тримаю кулаки за це).
Національні суди:
А) Чи можуть громадяни чи укр. компанії звертатися до нац. судів для отримання рішення про компенсацію? Напевне, можуть, та й маємо уже кілька прецедентів. До прикладу, постанова ВСУ від 14.04.22, де ВС дійшов висновку, що суд України має право ігнорувати імунітет рф у справах за позовами фізичних осіб до рф про відшкодування шкоди, завданої в результаті збройної агресії рф. Чи є такий висновок правильним і допоміжним і з т.з. інтересів громадян, і з т. зору інтересів держави на міжнародній арені – дуже спірне питання. Особисто вважаю, що з поширенням такої суд. практики слід зачекати, принаймні спочатку прийняти відповідний закон про юрисдикційні імунітети.
Б) На жаль, ці рішення, в такому форматі, в якому є ця пряма норма, яка обмежує суверенний імунітет, – це залишиться в Україні, а в Україні не так-то й густо російських державних активів. Та й законом про виконавче провадження не передбачена можливість відкривати провадження про стягнення з іноземної держави на підставі саме рішень укр. судів, тому на сьогодні жодних проваджень щодо виконання винесених в Укр. рішень про стягнення компенсації з рф не зареєстровано. Але в якості доказової бази нанесеної шкоди чи збитків — таке рішення може бути надане до міжнародного реєстру збитків!
В) Виконати рішення укр. суду за кордоном буде вкрай складно, оскільки все рівно будуть підніматися питання юрисдикції і суверенного імунітету держави і імунітету суверенного майна. Навіть допускаємо, що ми на національному рівні вирішимо якось питання імунітету, наприклад, шляхом законодавчих змін у нас, питання імунітету не знімається там. Воно законодавче. Тобто з укр. рішенням нам потрібно там довести, що воно не порушує звичаєвих норм міжнародного права, чим власне є суверенний імунітет, і навіть якщо суд дійде висновку дотримання таких норм, встане питання, а чи має, наприклад, англ. суд юрисдикцію розглядати справи по відношенню до рф. Припустимо, знайдемо виняток, що має. А на яке майно накладати стягнення? Тому що імунітет, який захищає суверенне майно, – це окремий вид імунітету, не юрисдикційний.
С) Тому поки не буде вирішено питання на законодавчих рівнях щодо обмеження суверенного імунітету у випадку агресивної війни!, перспективи подачі позовів українськими громадянами чи укр. компаніями в інших юрисдикціях проти рф є досить невизначені.
D) Окремі категорії потерпілих можуть спробувати ініціювати позови до окремих відповідачів (наприклад, до окремих рос. чиновників або олігархів за пособництво та сприяння катуванням або позасудовим вбивствам в Україні) до федерального суду США відповідно до Закону про захист жертв катувань. Проте для того, щоб довести юрисдикцію, позивач повинен надати докази того, що відповідач був залучений до актів співучасті у США (наприклад, фін. операції, пов’язані з рос. військовими).
І це ВСЕ!! На жаль, міжнародне право виявилось безпорадним дати відповідь юридичними механізмами на військову збройну повномасштабну агресію, яка триває уже більше півтора року. Таким чином, ми бачимо, що ЖОДЕН з діючих механізмів, вкл. РадБез ООН, не забезпечує ані швидкого, ані ефективного, ані повного отримання компенсацій постраждалими від акту чи злочину агресії.
Міжнародний компенсаційний механізм
Саме тому Україною запропоновано міжнародним партнерам концепцію спеціального міжнародного компенсаційного механізму.
А) Концепцією передбачається, що спеціальний компенсаційний механізм включатиме створення та функціонування (1) міжнародного Реєстру збитків, (2) комісії з розгляду заяв, яка розглядатиме заяви та присуджуватиме суми компенсації до виплати, та (3) компенсаційного фонду з якого будуть сплачуватися такі компенсації. За компенсацією збитків в рамках цього механізму, також можуть звернутися не лише фізичні та юридичні особи, а й держава Україна. Таким чином, запропонований компенсаційний механізм буде комплексним і охоплюватиме всі категорії збитків.
Однією із головних відмінностей зазначеної концепції є «віктимоцентричний підхід», відповідно до якого компенсацію отримує не лише держава, але також фізичні та юридичні особи, які зазнали збитків, втрат чи шкоди. Це є також відмінною рисою запропонованої концепції від «класичних» репарацій в розумінні міжнародного права.
Б) Які юридичні рішення вже отримані:
- Резолюція ГА ООН A/RES/ES-11/5 від 14.11.2022, в якій, зокрема, була визнана необхідність створення міжнародного механізму відшкодування усіх збитків у співпраці з Україною. І зараз вона перебуває вже на стадії практичної реалізації
- Рішення КМРЄ від 12.05.22 про створення міжнародного Реєстру збитків, завданих російською федерацією проти України, який слугуватиме документальною формою обліку доказів та інформації щодо заяв про відшкодування збитків, втрат чи шкоди, завданих всім зацікавленим фізичним та юридичним особам, а також державі Україна, які були спричинені з 24 лютого 2022 року на території України внаслідок протиправних дій російської федерації.
С) Про міжнародний Реєстр збитків, який відповідно до його статуту є першим елементом компенсаційного механізму, можна довідатися на сайті Мінюсту в розділі Міжнародний реєстр збитків. Наразі тривають активні заходи, спрямовані на якнайскоріший запуск роботи зазначеного Реєстру.
D) Компенсаційний механізм базуватиметься на підставі міжнародного договору, укладення якого дозволить на законній основі використати як суверенні активи російської федерації, так і кошти, належні підсанкційним особам, які причетні до збройної агресії рф проти України, для виплати компенсацій постраждалим через компенсаційний фонд.
Тому на сьогодні основний трек уряду України – якнайшвидший запуск міжнародного реєстру збитків та визначення разом з партнерами правових підстав для укладення міжнародного договору про створення комісії та компенсаційного фонду, який має наповнюватися в першу чергу російськими активами.
Отримання доходів від заморожених активів росії
В ЄС розглядалися такі варіанти тимчасового використання заморожених російських активів: реінвестування таких активів з метою отримання дивідендів або запровадження спеціального податку на прибуток, отриманого від таких активів.
А) Перший варіант виявився складнішим як з політичної, так й з юридичної точки зору та не був підтриманий з боку Німеччини та Європейського Центрального Банку. Він передбачав здійснення реінвестування зазначених активів з метою отримання дивідендів від такої діяльності у майбутньому та подальшу передачу коштів безпосередньо Україні.
Б) На останньому саміті Європейської Ради, який проходив з 29 по 30 червня, лідери держав-членів ЄС обговорювали ідею запровадження спеціального податку на прибуток, отриманого від заблокованих в межах ЄС активів Центробанку рф. Хоча такі активи знерухомлені, однак продовжують приносити прибуток. За даними бельгійського депозитарію Euroclear, в якому зосереджено близько 180 мільярдів євро заморожених російських активів, у 2022 році прибуток від таких активів склав 822 мільйони євро, а у першій половині 2023 року – 1,74 мільярда євро.
Чекаємо пропозицію Єврокомісії з цього питання.
І останнє:
А) Канада є першою серед союзників, хто впровадив законодавство про конфіскацію рос. активів. На сьогодні тривають процедури конфіскації літака АН-154 Волга-Днепр і активів Абрамовича.
Б) Також на розгляді Сенату США перебуває текст законопроєкту щодо конфіскації суверенних активів рф «Rebuilding Economic Prosperity and Opportunity for Ukrainians Act (REPO for Ukrainians Act)» за ініціативи сенатора Дж. Ріша у співавторстві з сенатором Ш. Вайтхаузом, який підтримує концепцію створення міжнародного компенсаційного механізму відшкодування збитків, завданих збройною агресією російської федерації проти України.
Тому потрібно працювати всім нашим і урядовим, і неурядовим фронтами, щоб дотиснути Штати прийняти цей закон. В США на сьогодні очікується рішення Блінкена на передачу конфіскованих їхнім Мін’юстом у Костянтина Малофєєва 5,4 млн дол. Україні. С) Працюємо і з Великою Британією щодо аналогічного законопроєкту.
Текст опублікований за погодженням із авторкою.
Редакція не несе відповідальності за зміст матеріалу і може не поділяти точку зору його автора
Читайте також
