Як компанії отримати доступ до міжнародного інвестиційного арбітражу

Старша юристка, INTEGRITES

У 2020 році Україна посіла 72-ге місце у світі в Індексі верховенства права (Rule of Law Index 2020, підготовлений World Justice Project). І хоча це на 6 позицій вище, ніж торік, довіра міжнародного й українського бізнесу до судової та правоохоронної системи України потребує багато кращого. Серед основних причин – недотримання законів із боку державних органів влади, непослідовне реформування/законотворення та неефективна судова система.

Компанії, що планують реалізувати в Україні інвестиційний проєкт, ще на етапі його планування хочуть розуміти, як захистити свої інвестиції в майбутньому. Не довіряючи національним судам, більшість із них розглядають міжнародний арбітражний суд як панацею.

Що робити інвестору на стадії планування проєкту

Національні інвестори або інвестори з країн, з якими Україна не уклала дво- або багатосторонні міжнародні угоди про заохочення та захист іноземних інвестицій, у разі виникнення спорів проти держави, пов’язаних з їхніми інвестиціями, не мають доступу до захисту своїх інтересів у міжнародному арбітражному суді.

Такі спори за їхньою участю (наприклад, щодо компенсації збитків через дії або бездіяльність державних органів, незабезпечення верховенства права в судових провадженнях або компенсації вартості інвестиції після її експропріації або націоналізації) вирішуються в національному суді.

Саме тому ще на стадії планування проєкту інвестору краще звернутися до юридичного радника для того, щоб структурувати інвестиції через країну, з якою Україна має таку угоду.

У них зазвичай вказано, як іноземний інвестор може подати позов проти держави, а також подається перелік арбітражних інституцій або регламентів на вибір інвестора та стандарти захисту його прав.

У такому разі інвестор забезпечить собі право передати спір до міжнародного арбітражу.

Чи можна отримати доступ, якщо проєкт уже розпочався?

Є два інструменти, якими може скористатися як фізична, так і юридична особа:

інтернаціоналізація національних інвестицій (для національного інвестора);
реструктуризація іноземної інвестиції (для іноземного інвестора, зареєстрованого в країні, з якою в України немає угоди).

З допомогою цих інструментів національний або іноземний інвестор відповідно змінює своє громадянство/місце реєстрації компанії та отримує доступ до угоди. У підсумку спір можна буде передати до міжнародного арбітражу.

Як відбувається інтернаціоналізація інвестиції? Через уступку/продаж акцій або активів національного інвестора компанії з третьої держави, з якою Україна має угоду.

Реструктуризація іноземної інвестиції зазвичай здійснюється одним із таких способів:

Створюється нова компанія, що реєструється в третій державі. Після того як цю компанію буде включено до корпоративної структури інвестора, їй передається контроль над інвестиціями.
Акціонер (фізична/юридична особа) компанії, яка володіє інвестиціями, отримує громадянство третьої держави або змінює місце реєстрації на реєстрацію в третій державі.
У компанії, що контролює інвестиції, проходить заміна акціонера, який контролює або володіє цією компанією, на акціонера із громадянством третьої держави.
У рідкісних випадках відбувається пряма уступка права передати спір на розгляд арбітражному трибуналу компанії або особі, яка має громадянство третьої держави, що є стороною угоди з приймаючою державою (проте цей шлях має низку недоліків).

Можливість розгляду спору проти держави арбітражним трибуналом з допомогою корпоративного структурування є актуальною та фінансово важливою темою для інвесторів у будь-яку галузь, зокрема в галузь альтернативної енергетики, у якій наразі відбуваються вагомі зміни.

А саме: ретроспективний перегляд «зеленого» тарифу 2020 року призвів до зниження прибутковості наявних проєктів, а подекуди замороження через відмову фінансових інституцій вкладати кошти за нових умов.

Невиконання «Гарантованим покупцем» зобов’язання щодо погашення боргу за спожиту «зелену» електричну енергію за період з березня до липня 2020 року порушує права інвесторів.

Однак якщо спір проти держави на момент здійснення корпоративної реструктуризації інвестицій уже існував або його можна було передбачити, є ризики відмови арбітражним трибуналом розглядати такий спір, про що йтиметься далі.

Чи можна провести реструктуризацію інвестицій, якщо спір уже є?

Якщо спір проти держави на момент здійснення реструктуризації вже існував або його можна було передбачити, таку реструктуризацію може бути визнано трибуналом як зловживання інвестором процесуальними правами (abuse of process/abuse of right concept).

За таких умов арбітражний трибунал може відмовитися взяти до розгляду спір інвестора проти держави. Водночас довести факт зловживання інвестором своїми процесуальними правами під час здійснення реструктуризації має саме держава-відповідач.

Є й інші перепони для проходження юрисдикційної стадії, зокрема, якщо угода містить:

вимогу, що іноземний інвестор має вести справжню ділову діяльність у державі, де він зареєстрований/має громадянство (substantial business або real economic activities. На практиці діяльність має бути «справжньою» по суті, а не тільки за формою. Йдеться про реальний характер і тривалість діяльності компанії: чи сплачує вона податки, чи отримує прибуток, чи має постійних співробітників, та/або
застереження щодо відмови від переваг (denial of benefits clause), яке дозволяє приймаючій державі (тобто Україні) не поширювати застосування угоди на інвесторів, що належать або контролюються інвесторами з третіх країн.

Як інвестору мінімізувати ризик відмови

Зазвичай арбітражні суди визнають наявність юрисдикції, якщо буде встановлено, що інвестор здійснив корпоративне структурування сумлінно, з визначеною економічною метою та/або вклав після цього значні кошти в економіку держави, громадянство якої отримав.

Іншими словами, коли реструктуризація не була проведена виключно для отримання доступу до міжнародного арбітражу, коли спір уже існував або була висока ймовірність його виникнення з огляду на факти.

Як скористатися правом захистити інвестиції

Перед початком інвестиційного проєкту або вже під час його реалізації в Україні інвестору потрібно перевірити наявність доступу до угоди про захист іноземних інвестицій. Саме наявність такої угоди дає зелене світло розв'язувати спори в міжнародному арбітражі.

Якщо доступу до таких угод немає, інвестор потребуватиме юридичної допомоги. Юристи проаналізують можливості та ризики проведення реструктуризації інвестицій. Це не тільки допоможе захистити інвестиції в арбітражі, а й може забезпечити бізнесу інвестора оптимальний податковий режим.