Високий рівень корупції є ключовою перепоною на шляху розвитку України. Потреба суспільства у справедливості загострила необхідність швидких «посадок».
Денис Шкаровський, адвокат, партнер VB PARTNERS та Ігор Парфило, адвокат VB PARTNERS, аналізують законопроєкт № 9305, який нещодавно був зареєстрований у Верховній Раді. Він фактично дозволяє правоохоронним органам провокувати вчинення корупційних правопорушень для їх подальшого розслідування.
Пропонується виключити кримінальну відповідальність за провокацію підкупу. Натомість легалізувати її використання у кримінальному провадженні як оперативно-розшуковий захід.
У пояснювальній записці до документу зазначається, що нині можливості правоохоронних органів у викритті хабарництва є обмеженими. Однією з причин є відсутність законодавчо визначеної можливості правомірно провокувати потенційних корупціонерів.
Відповідно до Антикорупційної стратегії України на 2021-2025 роки основною метою визначено досягнення суттєвого прогресу в запобіганні та протидії корупції.
Та чи виправдовує вказана мета використання будь-яких засобів, у тому числі таких напівзаконних, як провокація підкупу? Основна мета правоохоронців – розслідувати існуючий злочинний намір, а не ініціювати вчинення нового.
Чому провокація хабарництва заборонена зараз
Перш за все, слід зазначити, що використання таємних агентів для викриття злочинної діяльності саме по собі не є порушенням ані законів України, ані Конвенції про захист прав і основоположних свобод.
Такий інструмент є допустимим, коли це виправдано характером самого злочину та лише за умови адекватних й достатніх гарантій проти зловживань, в тому числі, провокації.
Практика ЄСПЛ чітко обмежує використання таємних агентів у «переважно пасивний спосіб».
Дії таємних агентів, які спрямовані на підбурювання до вчинення злочину, коли немає підстав стверджувати, що злочин було би вчинено без їх втручання, є провокацією. Зараз це прямо заборонено в Україні.
Для того щоб відрізнити законну діяльність таємних агентів від провокації, у судовій практиці застосовується так званий «тест на провокацію», який передбачає перевірку судом:
1. Характеру поведінки таємних агентів, який не повинний мати активний характер.
Наприклад, підбурювання може полягати у яскраво вираженій ініціативі надання неправомірної вигоди, повторних пропозиціях, незважаючи на відмову, наполегливих спонуканнях, обіцянках фінансової вигоди або зверненні до співчуття.
2. Наявності у правоохоронного органу об’єктивних підстав вважати особу причетною або як мінімум схильною до вчинення кримінального правопорушення до моменту взаємодії із таємними агентами.
Такими підставами можуть бути наявність судимості, попередні звернення інших осіб або об’єктивні відомості, що свідчать про причетність до вже вчиненого правопорушення.
Якщо діяльність таємних агентів не проходить вказані два критерії, вона визнається «провокацією», а докази отримані за її результатами такими, що не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Ефективність провокації у боротьбі із корупцією
Використання провокації не лише не виправдовує мету боротьби із корупцією, а й може бути шкідливою для її досягнення.
Основні аргументи, чому «провокація підкупу» НЕ є ефективним інструментом боротьби із корупцією:
1. Провокація може створити корупцію там, де її немає.
Завдання правоохоронних органів, перш за все, запобігати можливим та розслідувати вже вчинені злочини, а не підбурювати до вчинення нових. (див. «Furcht v. Germany» No 54648/09, § 48)
У такі заздалегідь сплановані пастки можуть потрапляти цілком законослухняні громадяни, які певною мірою є нестійкими для активного психологічного впливу (наполегливих вмовлянь, співчуття тощо).
2. Легалізація провокації змінить характер діяльності антикорупційних правоохоронних органів.
Провокація є найбільш простим способом притягнення особи до відповідальності, оскільки безпосередньо дозволяє зафіксувати об’єктивну сторону кримінального правопорушення – факт отримання особою неправомірної вигоди.
Це дозволяє швидко та без проблем направити велику кількість кримінальних проваджень до суду, досягнувши високих показників. Тому цілком закономірним буде фокусування значного ресурсу правоохоронців саме на таку діяльність.
Але складність полягає у тому, що:
- провокація не здатна забезпечити міцну доказову базу у складних кримінальних провадженнях, де події вже відбулися без відома правоохоронних органів;
- основна частина досвідчених корупціонерів, діяльність яких завдає найбільшої шкоди державі, діє обережніше. Наприклад, використовуються більш складні схеми, приховування як неправомірної вигоди, так і активів. Саме тому їх не буде викрито через «провокацію підкупу».
Саме тому провокація може бути ефективним інструментом лише на базовому рівні корупції і не здатна сама по собі забезпечити комплексний результат.
3. Провокація відкриває шлях до зловживання самими правоохоронними органами.
Істотна політизація діяльності у сфері боротьби із корупцією все ще існує. Ймовірно, що самі ж «провокатори» зловживатимуть рішеннями, від яких залежатиме репутація та доля посадових осіб різного рівня.
Прийняття законопроєкту про легалізацію провокації погіршить ситуацію з корупцією
Прийняття такого законопроєкту матиме істотний негативний вплив на практику боротьби із корупцією в Україні.
Введення нової практики діяльності таємних агентів з «провокації підкупу» зможе покращити формальні показники правоохоронних органів, але ціною обмеження права на справедливий суд. В довготривалій перспективі робота антикорупційних органів зведеться до «провокації підкупу», а тому такий інструмент лише нашкодить системі боротьби із корупцією.
Крім того, наявність таких положень у Кримінальному та Кримінально-процесуальному кодексах України стане причиною висновку ЄСПЛ стосовно невідповідності національного законодавства України в частині принципу «справедливого судового розгляду».
Редакція не несе відповідальності за зміст матеріалу і може не поділяти точку зору його автора
