ТОП-5 ризиків у ЗЕД-контрактах

членкиня Асоціації правників України, адвокатка АО «Редкліфф Партнерз»

Довіра є надважливою складовою бізнесу. Проте ключовою його метою є отримання прибутку, і далеко не всі контрагенти досягають цієї мети чесним шляхом.

У разі укладення зовнішньоекономічних договорів (далі – ЗЕД-контрактів) договірні відносини ще й ускладнені іноземним елементом, що означає ризики:

складнощів під час перевірки контрагента та прогнозування його поведінки;
різного сприйняття домовленостей;
складнощів у притягненні до відповідальності (включно з пошуком активів, на які можна звернути стягнення).

Нижче наводяться найпоширеніші ризики у відносинах, що виникають на підставі ЗЕД-контрактів, та способи їх уникнення.

Ризик 1. Недостатня перевірка контрагента

Щодо іноземного контрагента як на етапі переговорів, так і впродовж співпраці потрібно перевіряти:

Статутні документи (бажано нотаріально засвідчені копії із завіреним перекладом; варто звернути увагу на повноваження директора та підписанта, обсяг відповідальності акціонерів (учасників) контрагента тощо).
Підтвердження повноважень осіб, які підписуватимуть ЗЕД-контракт та виконуватимуть інші юридично значущі дії (бажано нотаріально засвідчені копії із завіреним перекладом).
Факт реєстрації, документи щодо взяття на облік у податкових органах, підтвердження реєстрації як платника податків (див. https://opencorporates.com/, сайти локальних реєстраційних служб або міністерств податків і зборів тощо).
Наявність і строк дії дозволів, ліцензій тощо (якщо такі є необхідними).
Сферу діяльності.
Фінансовий стан і динаміку, наявність, місцеперебування та цінність активів.

Водночас:

1. Варто використовувати пошукові системи, які є популярними в країнах контрагентів (наприклад, інформацію про контрагентів з Китаю найкраще шукати через Baidu, яка станом на 2020 рік охоплює близько 72% локального ринку, натомість Google утримує близько 2%).

2. Додаткову інформацію можна дізнатися через:

спори, в яких контрагент є стороною (див. локальні реєстри);
профілі посадових осіб контрагента у соціальних мережах (наприклад, LinkedIn);
відгуки щодо контрагента (включно з відгуками його ж працівників на Glassdoor).

Зазначені дії дозволять мінімізувати ризики

порушення умов ЗЕД-контракту, його розірвання, визнання недійсним тощо;
складнощів із притягненням контрагента до відповідальності;
негативних репутаційних наслідків для вашого бізнесу через неблагонадійність контрагента.

Ризик 2. Недостатній контроль над спілкуванням з контрагентом

Усю комунікацію з контрагентом потрібно регламентувати та контролювати:

Перевіряти повноваження осіб, що здійснюють комунікацію від імені контрагента.
Фіксувати у ЗЕД-контракті адреси електронної пошти та номери телефонів осіб, які уповноважені вести комунікацію від імені сторін; здійснювати комунікацію лише через такі погоджені контактні дані.
Вказати у ЗЕД-контракті, що листування поштою, кур'єрська доставка тощо мають забезпечувати підтвердження доставки; прописати, коли повідомлення вважається врученим за будь-якого способу доставки.
Завжди перевіряти:

ким та з якої адреси надсилаються документи, пов'язані з оплатою;
чи не відрізняються отримані банківські реквізити від погоджених.

Ризик 3. Недостатня фіксація усього, що має значення для відносин, пов'язаних із ЗЕД-контрактом

Під час роботи з іноземним контрагентом важливо:

1. Вирішити, чи істотно доповнюють ЗЕД-контракт переговори, що передували його укладенню. Якщо так, то варто:

зафіксувати важливі для вас розуміння та очікування у листуванні та ЗЕД-контракті;
уникати положення, відповідно до якого ЗЕД-контракт містить усі домовленості сторін.

2. Пересвідчитися, що сторони однаково розуміють істотні умови та строки, зафіксувати таке розуміння.

3. Уникати будь-яких усних домовленостей. Якщо це не вдалося, згодом зафіксувати з контрагентом результати таких домовленостей у письмовій формі.

4. Забезпечувати фіксацію та впорядковане зберігання усіх документів і листування щодо кожного ЗЕД-контракту.

РИЗИК 4. Впевненість у типовому договорі однієї зі сторін

Досить часто джерелом проблем із ЗЕД-контрактом виступає саме типовий договір однієї зі сторін, оскільки типові договори зазвичай:

готуються одним або кількома працівниками компанії й надалі довго або взагалі не переглядаються, що призводить до їхньої невідповідності змінам у правовому регулюванні;
готуються без належної диверсифікації за групами контрагентів (типовий договір для контрагентів з однієї країни може радикально не підходити для контрагентів з іншої);
готуються без належного аналізу їхньої дії у разі найгірших сценаріїв.

Саме тому важливо:

диверсифікувати свої типові договори;
регулярно оновлювати їх у світлі законодавчих змін;
провести їх «стрес-тести» з колегами, що не були залучені до їхньої підготовки, чи зовнішніми консультантами.

Ризик 5. Непродуманість умов ЗЕД-контракту

Під час підготовки ЗЕД-контракту важливо пересвідчитися, що в ньому чітко, продумано та достатньо детально прописані:

1. Предмет і строк дії ЗЕД-контракту.

2. Ціна та механізм оплати:

умови, місце і строки постачання, виконання;
обсяг відповідальності сторін;
механізм дій у разі порушення стороною своїх обов'язків;
форс-мажорні обставини (врегульовані не в усіх країнах);
застосовне право та порядок вирішення спорів.

Водночас важливо ретельно перевірити:

назви сторін, їхні коди, адреси, банківські реквізити, контактні дані;
чітку вказівку строків:

Який день є першим днем строку – строк обраховується з дня, що слідує за певною дією/подією, чи з дня, коли така дія/подія відбулася.
Йдеться про робочі чи календарні дні.
О котрій годині день вважається закінченим.
Як враховується різниця у часових поясах, вихідні дні та локальні свята тощо;