Антимонопольна гігієна в кризові часи

Радник практики антимонопольного та конкурентного права Arzinger

Очікується, що підвищена увага АМКУ в період карантину та пандемії коронавірусу буде прикута до низки секторів та окремих бізнес-практик. До яких саме?

Пандемія та повзуча економічна криза продовжують вносити свої корективи у світовий фінансовий порядок денний, не говорячи вже про кволу українську економіку.

Втім, варто розуміти, що будь-які зловживання чи нечесні маркетингові прийоми по відношенню до панікуючого та дезорієнтованого покупця врешті опиняться в полі зору українського антимонопольного регулятора (АМКУ). Більше того, підходи АМКУ до застосування антимонопольного законодавства у відповідь на нові виклики ринку найближчим часом також можуть суттєво змінитись.

Отже, бізнесу вже зараз варто подбати про власну антимонопольну гігієну, щоб не допустити потенційних порушень в нових економічних реаліях, та, головне, штрафів, які за цих непередбачуваних умов можуть остаточно похитнути фінансовий стан будь-якої компанії в Україні/

Новітні бізнес-практики в зоні підвищеного ризику

Ринки лікарських засобів, виробів медичного призначення та індивідуального захисту і надання медичних послуг

Нещодавно на одному з телеканалів з'явилася реклама медичного препарату, в якій йшлося про те, що даний препарат «протидіє усім складним вірусам, включаючи коронавірус». Це є яскравим прикладом недобросовісної конкуренції шляхом введення споживачів в оману, оскільки на сьогодні ВООЗ та МОЗ не підтвердили існування ефективних препаратів проти COVID-19.

Також спостерігається активність з боку окремих приватних лікарень. Вони почали пропонувати послуги з діагностики коронавірусу за відсутності підтверджуючої інформації щодо ефективності такого тестування цими клініками, що може бути проявом недобросовісної конкуренції шляхом введення в оману споживачів.

Про цінові зловживання і штучний дефіцит лікарських засобів та виробів медичного призначення говорилося вже багато – тут АМКУ, як і раніше, продовжує активно моніторити ситуацію та миттєво реагувати.

Ринки реалізації харчових продуктів, товарів першої необхідності та нафтопродуктів

За інформацією ЗМІ, одна з торгових продовольчих мереж ввела обмеження на продаж певних видів товарів «в одні руки», очевидно, з метою стримування ажіотажу та запобігання спекуляціям. Однак за відсутності достатнього обґрунтування такі дії також можуть бути розцінені як зловживання ринковою владою або антиконкурентна поведінка, в разі якщо подібні обмеження будуть введені й іншими торгівельними мережами.

Також спостерігаються приклади кооперації між окремими супермаркетами, маркетплейсами та логістичними операторами щодо можливості здійснення населенням замовлень продуктових наборів онлайн з наступною доставкою.

Незважаючи на соціальну мету такої взаємодії конкуруючі супермаркети можуть не мати можливості для подібної взаємодії, що потенційно може потягнути за собою ризики антиконкурентної поведінки.

Сервіси доставки їжі та продуктів харчування

Попри очікування, що провідні сервіси доставки їжі почнуть координувати поведінку з метою підвищення вартості своїх послуг, поки що, навпаки, спостерігається загострення конкуренції.

Однак даний сектор перебуватиме й надалі під пильною увагою АМКУ, тим паче, якщо карантинні заходи буде посилено і сервіси доставки об’єктивно стануть чи не єдиною можливістю для населення замовити їжу чи продукти додому.

Тісніша взаємодія бізнесу чи то на майданчику галузевих об’єднань, чи то у стосунках з органами влади може стати предметом уваги АМКУ.

Зокрема, в зоні ризику може опинитися практика ексклюзивної співпраці окремих закладів харчування або торгових мереж з одним визначеним сервісом доставки, що потенційно обмежить конкуренцію на даному ринку.

Прояви недобросовісної конкуренції і неетичної ділової поведінки

Згідно рішення Уряду під виключення з карантину підпадають лише ринки роздрібної торгівлі продуктами харчування, пальним, засобами гігієни, лікарськими засобами та виробами медичного призначення, а також засобами зв’язку.

Оскільки даний перелік недостатньо чіткий і не зазначено, яким саме критеріям мають відповідати відповідні оператори ринку, вже спостерігаються намагання окремих торгових мереж, що спеціалізуються на торгівлі господарськими товарами та будівельними матеріалами, обґрунтувати своє право потрапити до даного списку виключень (це при тому, що переважний асортимент їх товару складають не засоби гігієни, вироби медичного призначення чи засоби зв’язку).

Вказане може бути розцінено як недобросовісна конкуренція шляхом отримання неправомірних конкурентних переваг за умови, що уповноваженими органами будуть задокументовані відповідні порушення карантинних приписів і заходів, а конкуруючі оператори очікувано можуть звертатись зі скаргами на дії своїх недоброчесних колег по ринку до АМКУ.

Координація в межах галузевих асоціацій та за умови взаємодії з державними органами

В Україні великий та середній бізнес, наслідуючи світовий тренд щодо надання допомоги владі у боротьбі з негативними наслідками пандемії, ініціював створення фондів підтримки для фінансування потреб лікарень у спеціалізованому медичному обладнанні та препаратах, а галузеві та бізнес-асоціації координують взаємодію всередині бізнесу з метою надання рекомендацій щодо алгоритмів дій у відповідь на карантинні заходи та обмеження для бізнесу.

Однак не варто забувати, що тісніша взаємодія бізнесу чи то на майданчику галузевих об’єднань, чи то у стосунках з органами влади може стати предметом уваги антимонопольного відомства, незважаючи на соціальну мету такої координації.

Відтак будь-які рекомендації чи заклики асоціацій та органів влади щодо тимчасового встановлення цін, умов придбання або реалізації товарів, особливостей використання виробничих потужностей і взаємодії у відносинах з персоналом повинні, як і раніше, критично оцінюватися на предмет антимонопольних вимог.

Особливості притягнення до відповідальності в кризові часи

Поточна кризова ситуація вимагатиме від АМКУ більш стрімких дій, спрямованих на попередження чи мінімізацію наслідків цінових сплесків щодо критично необхідних товарів і послуг. Це також може спричинити зміну підходів до правозастосування (до речі, ми вже спостерігаємо це на прикладі зарубіжних регуляторів) щодо:

більш широкого застосування концепції ринкової влади: наразі багато компаній ситуативно отримують ринкову владу, хоча раніше вони й близько не були домінуючими суб’єктами (однак зараз АМКУ може оцінювати ринкову ситуацію саме на поточний час);
більш широкого застосування концепції антиконкурентної схожої поведінки: ми передбачаємо, що наразі Комітет може визначати склад учасників, що вдалися до необґрунтованого цінового паралелізму не за критерієм їхньої приналежності до одного товарного ринку, а за критерієм реалізації ними окремих критично важливих товарів, які можуть бути визначені «товарним ринком» з метою регулювання поточної ситуації;
більш широкого застосування законодавства щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема встановлюючи нові форми недобросовісної поведінки, наприклад, дії, спрямовані на провокування ажіотажного попиту серед споживачів;
оперативнішого розслідування справ та винесення рішень: не виключається введення тимчасових спеціальних скорочених чи спрощених процедур для розслідування справ і винесення рекомендацій та рішень АМКУ щодо окремих категорій справ стосовно товарів і послуг критичної необхідності чи соціальної важливості з метою досягнення Комітетом швидкого попереджувального ефекту.

При цьому прогнозується суттєве збільшення розмірів штрафів, які будуть виноситися органами АМКУ найближчим часом, адже, крім виконання функції стримування подальших антимонопольних порушень, зазначені штрафи відіграватимуть ще й важливу соціальну мету щодо наповнення коштами державного бюджету в кризові часи.

Антикризові антимонопольні інструменти

Якщо карантинні заходи будуть продовжені на триваліший час, а економічна криза поглибиться, на бізнес неминуче чекає скорочення виробництва та обсягів реалізації продукції, а багато компаній взагалі опиниться на межі фінансового краху.

Єврокомісія вже зробила низку законодавчих кроків, які дозволять компенсувати збитки, завдані окремим бізнесам, не порушуючи при цьому діючі правила надання державної допомоги. В Україні, як і в ЄС, державна допомога – надання дотацій, податкових преференцій – є предметом окремого контролю та регулювання з боку антимонопольного відомства.

Однак враховуючи складну економічну ситуацію в Україні, національному бізнесу, за винятком декількох компаній, навряд чи вдасться отримати державну допомогу чи підтримку, як це наразі відбувається у розвинених зарубіжних країнах.

Для відповідального бізнесу зараз найголовніше зберігати холодну голову і продовжувати суворо дотримуватися антимонопольних правил гри.

Утім, у сфері надання державної допомоги продовжують діяти єдині для всіх недискримінаційні правила. Якщо є підстави вважати, що окремим обраним компаніям буде надано державну допомогу в непрозорий і необґрунтований спосіб, це може бути приводом до скарги з боку компаній, яким у наданні такої державної допомоги буде відмовлено.

З іншого боку, в західній антимонопольній практиці є досить поширеною поки не відома в Україні концепція «кризового картелю» (crisis cartel), згідно з якою компанії в умовах тотального зниження попиту можуть у легальний спосіб координувати між собою обмеження виробничих потужностей чи обсягів реалізації продукції для того, аби на ринку залишилося щонайбільше гравців і конкуренція зберігалася.

Також поширеними є практики координації зусиль операторами ринку та здійснення ними спільних закупівель і подальша реалізація товарів критичної важливості з метою забезпечення їх безперервного постачання та задоволення попиту.

Хоча в Україні такі практики досі не поширені, за належного обґрунтування, АМКУ з розумінням віднесеться до таких ініціатив та надасть бізнесу відповідні поради та рекомендації щодо того, яким чином мінімізувати можливий антиконкурентний ефект та обмеження інтересів споживачів внаслідок спільного запровадження компаніями таких антикризових заходів.

Антимонопольний гігієнічний мінімум

Для того, щоб швидко адаптуватись до подальшої турбулентності в процесі дотримання антимонопольного законодавства, бізнесу рекомендується вжити низку кроків:

Невідкладно розробіть або адаптуйте карту власних антимонопольних ризиків відповідно до сектору діяльності чи окремих видів товарів, які ви виробляєте, постачаєте чи реалізуєте вроздріб. Пам’ятайте, що ситуативно ви можете опинитися, якщо вже не опинились, у статусі домінуючого суб’єкта.
Оперативно перегляньте та відповідним чином адаптуйте внутрішню політику дотримання антимонопольних правил і комерційну політику. В умовах пандемії та економічної кризи вимоги до антимонопольного комплаєнсу мають бути ще прискіпливішими, ніж зазвичай.
Встановлюйте економічно обґрунтовані ціни на товари. Належним чином відслідковуйте собівартість і застосований рівень маржі та будьте готові документально обґрунтувати їх у випадку виникнення питань з боку АМКУ.
Не обмінюйтеся комерційно чутливою інформацією з конкурентами, зокрема в рамках галузевих об’єднань і асоціацій стосовно власних планів реагування на кризу: запланованих скорочень працівників, обмежень виробництва чи обсягів реалізації товарів, подальшої стратегії роботи з контрагентами та мінімізації комерційних збитків.
Не забувайте оцінювати на предмет антимонопольних ризиків всю свою взаємодію з органами влади, зокрема під час фінансування потреб окремих державних установ і закладів, а також публічних закупівель лікарських засобів, виробів медичного призначення та товарів першої необхідності.
Відповідально і етично підходьте до питань застосування маркетингових інструментів, щоб не поширювати неповну, неточну чи неправдиву рекламу, не вводити в оману споживачів і не маніпулювати їх намірами щодо придбання певних товарів і послуг, зокрема шляхом створення передумов до ажіотажу та паніки
Врахуйте, що всі внутрішні процеси і процедури в АМКУ зараз будуть об’єктивно уповільнені чи призупинені, а можливості АМКУ під час виконання власних повноважень щодо розгляду заяв на концентрації, зокрема шляхом отримання інформації від органів влади та учасників ринку, обмежені. Це неминуче вплине на затягування строків розгляду таких заяв. Зараз краще відкласти укладення відповідних угод до спокійніших часів, або до моменту відповідної внутрішньої перебудови роботи відомства. Якщо ж угода не терпить зволікання, можна розглянути альтернативні моделі структурування, які не вимагатимуть отримання попереднього дозволу АМКУ на концентрацію.
Якщо угода (наприклад, купівлі-продажу бізнесу чи окремих активів, спільної діяльності) стосується безпосередньо ринків чи проєктів, які в даних складних умовах мають важливе соціальне значення, можна розраховувати на зустрічне розуміння з боку АМКУ та за належної підготовки — на прискорений розгляд і надання дозволу.

Головне наше застереження для бізнесу полягає в нагадуванні про те, що антимонопольне законодавство продовжує діяти – жодних канікул, карантинів, тимчасових виключень чи пом’якшень.

Отже, для відповідального бізнесу зараз найголовніше зберігати холодну голову і продовжувати суворо дотримуватися антимонопольних правил гри, що зрештою дозволить подолати всі виклики сьогодення з чистими руками та неспорожнілими кишенями.