Антимонопольная гигиена в кризисные времена

Советник практики антимонопольного и конкурентного права Arzinger

Ожидается, что повышенное внимание АМКУ в период карантина и пандемии коронавируса будет приковано к ряду секторов и отдельных бизнес-практик. К каким именно?

Пандемия и ползущий экономический кризис продолжают вносить свои коррективы в мировую финансовую повестку дня, не говоря уже о слабой украинской экономике.

Впрочем, следует понимать, что любые злоупотребления или нечестные маркетинговые приемы по отношению к паникующему и дезориентированному покупателю в итоге окажутся в поле зрения украинского антимонопольного регулятора (АМКУ). Более того, подходы АМКУ к применению антимонопольного законодательства в ответ на новые вызовы рынка в ближайшее время также могут существенно измениться.

Итак, бизнесу уже сейчас стоит позаботиться о собственной антимонопольной гигиене, чтобы не допустить потенциальных нарушений в новых экономических реалиях, и, главное, штрафов, которые в этих непредсказуемых условиях могут окончательно пошатнуть финансовое состояние любой компании в Украине

Новейшие бизнес-практики в зоне повышенного риска

Рынки лекарственных средств, изделий медицинского назначения и индивидуальной защиты, а также предоставления медицинских услуг

Недавно на одном из телеканалов появилась реклама медицинского препарата, в которой говорилось о том, что данный препарат «противодействует всем сложным вирусам, включая коронавирус». Это является ярким примером недобросовестной конкуренции путем введения потребителей в заблуждение, поскольку на сегодняшний день ВОЗ и Минздрав не подтвердили существование эффективных препаратов против COVID-19.

Также наблюдается активность со стороны отдельных частных больниц. Они начали предлагать услуги по диагностике коронавируса при отсутствии подтверждающей информации об эффективности такого тестирования этими клиниками, что может быть проявлением недобросовестной конкуренции путем введения в заблуждение потребителей.

О ценовых злоупотреблениях и искусственном дефиците лекарственных средств и изделий медицинского назначения говорилось уже много – здесь АМКУ, как и раньше, продолжает активно мониторить ситуацию и мгновенно реагировать.

Рынки реализации пищевых продуктов, товаров первой необходимости и нефтепродуктов

По информации СМИ, одна из торговых продовольственных сетей ввела ограничения на продажу определенных видов товаров «в одни руки», очевидно, с целью сдерживания ажиотажа и предотвращения спекуляции. Однако при отсутствии достаточного обоснования такие действия также могут быть расценены как злоупотребление рыночной властью или антиконкурентное поведение, в случае если подобные ограничения будут введены и другими торговыми сетями.

Также наблюдаются примеры кооперации между отдельными супермаркетами, маркетплейсами и логистическими операторами для предоставления возможности населению осуществлять заказ продуктовых наборов онлайн с последующей доставкой.

Несмотря на социальную цель такого взаимодействия конкурирующие супермаркеты могут не иметь возможности для подобного взаимодействия, что потенциально может повлечь за собой риски антиконкурентного поведения.

Сервисы доставки еды и продуктов питания

Несмотря на ожидания, что ведущие сервисы доставки еды начнут координировать поведение с целью повышения стоимости своих услуг, пока, наоборот, наблюдается обострение конкуренции.

Однако данный сектор будет и дальше находиться под пристальным вниманием АМКУ, тем более, если карантинные мероприятия будут усилены и сервисы доставки объективно станут едва ли не единственной возможностью для населения заказать еду или продукты на дом.

Более тесное взаимодействие бизнеса то ли на площадке отраслевых объединений, то ли в отношениях с органами власти может стать предметом внимания АМКУ.

В частности, в зоне риска может оказаться практика эксклюзивного сотрудничества отдельных заведений питания или торговых сетей с одним определенным сервисом доставки, что потенциально ограничит конкуренцию на данном рынке.

Проявления недобросовестной конкуренции и неэтичного делового поведения

Согласно решению Правительства, под исключение из карантина подпадают только рынки розничной торговли продуктами питания, топливом, средствами гигиены, лекарственными средствами и изделиями медицинского назначения, а также средствами связи.

Поскольку данный перечень недостаточно четкий и не указано, каким именно критериям должны отвечать соответствующие операторы рынка, уже наблюдаются попытки отдельных торговых сетей, специализирующихся на торговле хозяйственными товарами и строительными материалами, обосновать свое право попасть в данный список исключений (это при том, что подавляющий ассортимент их продукции составляют НЕ средства гигиены, изделия медицинского назначения или средства связи).

Указанное может быть расценено как недобросовестная конкуренция путем получения неправомерных конкурентных преимуществ при условии, что уполномоченными органами будут задокументированы соответствующие нарушения карантинных предписаний и мероприятий, а конкурирующие операторы ожидаемо могут обращаться с жалобами на действия своих нечестных коллег по рынку в АМКУ.

Координация в рамках отраслевых ассоциаций и в случае взаимодействия с государственными органами

В Украине крупный и средний бизнес, следуя мировому тренду по оказанию помощи властям в борьбе с негативными последствиями пандемии, инициировал создание фондов поддержки для финансирования потребностей больниц в специализированном медицинском оборудовании и препаратах, а отраслевые и бизнес-ассоциации координируют взаимодействие внутри бизнеса с целью предоставления рекомендаций относительно алгоритмов действий в ответ на карантинные меры и ограничения для бизнеса.

Однако не стоит забывать о том, что более тесное взаимодействие бизнеса то ли на площадке отраслевых объединений, то ли в отношениях с органами власти может стать предметом внимания антимонопольного ведомства, несмотря на социальную цель такой координации.

Следовательно, любые рекомендации или призывы ассоциаций и органов власти относительно временного установления цен, условий приобретения или реализации товаров, особенностей использования производственных мощностей и взаимодействия в отношениях с персоналом, как и раньше, должны критически оцениваться на предмет антимонопольных требований.

Особенности привлечения к ответственности в кризисные времена

Текущая кризисная ситуация потребует от АМКУ более стремительных действий, направленных на предупреждение или минимизацию последствий ценовых всплесков по критически необходимым товарам и услугам. Это также может повлечь изменение подходов к правоприменению (кстати, мы уже наблюдаем это на примере зарубежных регуляторов) в отношении:

более широкого применения концепции рыночной власти: сейчас многие компании ситуативно получают рыночную власть, хотя они и близко не были доминирующими субъектами (однако сейчас АМКУ может оценивать рыночную ситуацию именно на текущее время);
более широкого применения концепции антиконкурентного похожего поведения: мы предполагаем, что сейчас Комитет может определять состав участников, которые прибегли к необоснованному ценовому параллелизму не по критерию их принадлежности к одному товарному рынку, а по критерию реализации ими отдельных критически важных товаров, которые могут быть определены «товарным рынком» с целью регулирования текущей ситуации;
более широкого применения законодательства о защите от недобросовестной конкуренции, в частности, устанавливая новые формы недобросовестного поведения, например, действия, направленные на провоцирование ажиотажного спроса среди потребителей;
оперативного расследования дел и вынесения решений: не исключается введение временных специальных сокращенных или упрощенных процедур для расследования дел и вынесения рекомендаций и решений АМКУ в отношении отдельных категорий дел относительно товаров и услуг критической необходимости или социальной важности с целью достижения Комитетом быстрого предупредительного эффекта.

При этом прогнозируется существенное увеличение размеров штрафов, которые будут выноситься органами АМКУ в ближайшее время, ведь, кроме выполнения функции сдерживания дальнейших антимонопольных нарушений, указанные штрафы будут играть еще и важную социальную цель по наполнению денежными средствами государственного бюджета в кризисные времена.

Антикризисные антимонопольные инструменты

Если карантинные мероприятия будут продлены на более продолжительное время, а экономический кризис углубится, бизнес неизбежно ждет сокращение производства и объемов реализации продукции, а многие компании вообще окажутся на грани финансового краха.

Еврокомиссия уже предприняла ряд законодательных шагов, которые позволят компенсировать убытки, причиненные отдельным бизнесам, не нарушая при этом действующие правила предоставления государственной помощи. В Украине, как и в ЕС, государственная помощь – предоставление дотаций, налоговых преференций – является предметом отдельного контроля и регулирования со стороны антимонопольного ведомства.

Однако учитывая сложную экономическую ситуацию в Украине, национальному бизнесу, за исключением нескольких компаний, вряд ли удастся получить государственную помощь или поддержку, как это сейчас происходит в развитых зарубежных странах.

Для ответственного бизнеса сейчас самое главное сохранять холодную голову и продолжать строго соблюдать антимонопольные правила игры.

Впрочем, в сфере предоставления государственной помощи продолжают действовать единые для всех недискриминационные правила. Если есть основания считать, что отдельным избранным компаниям будет оказана государственная помощь непрозрачным и необоснованным способом, это может быть поводом для жалобы со стороны компаний, которым в предоставлении такой государственной помощи будет отказано.

С другой стороны, в западной антимонопольной практике является достаточно распространенной пока не известная в Украине концепция «кризисного картеля» (crisis cartel), согласно которой компании в условиях тотального снижения спроса могут легальным способом координировать между собой ограничения производственных мощностей или объемов реализации продукции для того, чтобы на рынке осталось максимум игроков и сохранялась конкуренция.

Также распространенными являются практики координации усилий операторами рынка и осуществления ими совместных закупок, а также дальнейшая реализация товаров критической важности с целью обеспечения их непрерывной поставки и удовлетворения спроса.

Хотя в Украине такие практики до сих пор не распространены, при надлежащем обосновании, АМКУ с пониманием отнесется к таким инициативам и предоставит бизнесу соответствующие советы и рекомендации относительно того, каким образом минимизировать возможный антиконкурентный эффект и ущемление интересов потребителей вследствие общего введения компаниями таких антикризисных мер.

Антимонопольный гигиенический минимум

Для того, чтобы быстро адаптироваться к дальнейшей турбулентности в процессе соблюдения антимонопольного законодательства, бизнесу рекомендуется принять ряд шагов:

Безотлагательно разработайте или адаптируйте карту собственных антимонопольных рисков в соответствии с сектором деятельности или отдельными видами товаров, которые вы производите, поставляете ли реализуете в розницу. Помните, что ситуативно вы можете оказаться, если уже не оказались, в статусе доминирующего субъекта.
Оперативно просмотрите и соответствующим образом адаптируйте внутреннюю политику соблюдения антимонопольных правил и коммерческую политику. В условиях пандемии и экономического кризиса требования к антимонопольному комплаенсу должны быть еще более строгими, чем обычно.
Устанавливайте экономически обоснованные цены на товары. Надлежащим образом отслеживайте себестоимость и примененный уровень маржи и будьте готовы документально обосновать их в случае возникновения вопросов со стороны АМКУ.
Не обменивайтесь коммерчески чувствительной информацией с конкурентами, в частности в рамках отраслевых объединений и ассоциаций, относительно собственных планов реагирования на кризис: запланированных сокращений работников, ограничений производства или объемов реализации товаров, дальнейшей стратегии работы с контрагентами и минимизации коммерческих убытков.
Не забывайте оценивать на предмет антимонопольных рисков свое взаимодействие с органами власти, в частности во время финансирования потребностей отдельных государственных учреждений и заведений, а также публичных закупок лекарственных средств, изделий медицинского назначения и товаров первой необходимости.
Ответственно и этически подходите к вопросам применения маркетинговых инструментов, чтобы не распространять неполную, неточную или ложную рекламу, не вводить в заблуждение потребителей и не манипулировать их намерениями относительно приобретения определенных товаров и услуг, в том числе путем создания предпосылок к ажиотажу и панике
Учтите, что все внутренние процессы и процедуры в АМКУ сейчас будут объективно замедлены или приостановлены, а возможности АМКУ во время выполнения собственных полномочий по рассмотрению заявлений на концентрации, в частности путем получения информации от органов власти и участников рынка, ограничены. Это неизбежно повлияет на затягивание сроков рассмотрения таких заявлений. Сейчас лучше отложить заключение соответствующих соглашений до спокойных времен, или до момента соответствующей внутренней перестройки работы ведомства. Если же сделка не терпит отлагательства, можно рассмотреть альтернативные модели структурирования, которые не потребуют получения предварительного разрешения АМКУ на концентрацию.
Если договор (например, купли-продажи бизнеса или отдельных активов, совместной деятельности) касается непосредственно рынков или проектов, которые в данных сложных условиях имеют важное социальное значение, можно рассчитывать на встречное понимание со стороны АМКУ и при надлежащей подготовке — на ускоренное рассмотрение и предоставление разрешения.

Главное наше предостережение для бизнеса заключается в напоминании о том, что антимонопольное законодательство продолжает действовать – никаких каникул, карантинов, временных исключений или послаблений.

Следовательно, для ответственного бизнеса сейчас самое главное сохранять холодную голову и продолжать строго соблюдать антимонопольные правила игры, что в конечном итоге позволит преодолеть все вызовы с чистыми руками и неопустошенными карманами.