У грудні 2019 року в Україні почала діяти MLI-конвенція. Це частина плану BEPS, мета якого – протидіяти ухиленню від сплати податків. MLI-конвенція змінює конвенції про уникнення подвійного оподаткування (далі – Конвенції), а також умови їхнього застосування.
З-поміж 94 підписантів MLI-конвенція вже діє в 41 країні, зокрема в Україні, Ліхтенштейні, Люксембурзі, Нідерландах, Росії, Сінгапурі, Швейцарії, Арабських Еміратах та Великій Британії, а з травня 2020 року – на Кіпрі.
Всі ці юрисдикції є найбільш характерними для діяльності вітчизняного бізнесу. Тому українські компанії вже зараз обдумують зміну бізнес-моделей, підходу до організації діяльності за кордоном або ж відмову від використання нерезидентів у структурі власності.
Тест основної мети – більше не теоретична жахалка
Заснувати компанію-нерезидента лише для того, щоб знизити податки, – це в розумінні MLI-конвенції означає не скласти тест основної мети. Але доки не було реальних кейсів, ризик привернути увагу податкової в таких ситуаціях залишався теоретичним.
Та реальні кейси вже є в Європі та Росії, а це означає, що подібна практика в Україні — не за горами. Щоб зрозуміти, наскільки прискіпливо податкові органи та суди оцінюють корпоративну структуру з точки зору використання компаній-нерезидентів, варто звернути увагу на висновки Європейського Суду Справедливості у Danish cases 2019 року.
Компанії визнавалися такими, що спрямовані на отримання податкових пільг, тому що:
- не було виявлено економічних причин існування таких компаній;
- без існування таких компаній пасивні доходи не звільнялися б від оподаткування;
- не було ефективної присутності компаній в юрисдикціях (інакше кажучи, компанії існували лише на папері);
- договори між компаніями групи свідчили про те, що прибуток цілеспрямовано переміщували з однієї юрисдикції в іншу, щоб уникнути оподаткування.
Наслідком таких висновків стало скасування звільнення від оподаткування дивідендів, водночас групу компаній гучно назвали «штучною схемою» (англ. artificial arrangement), створеною суто для отримання податкових пільг.
Таке саме питання підняв суд Франції у Рішенні 396954 від 27 жовтня 2017 року. Компанія в Люксембурзі, створена резидентом Франції, була визнана такою, що спрямована виключно на ухилення від оподаткування, тому що вона:
- була створена одночасно з днем укладення договору купівлі-продажу нерухомого майна у Франції;
- одразу після створення стала стороною такого договору замість резидента Франції;
- у подальшому жодним чином не управляла таким нерухомим майном та не займалася іншою діяльністю.
Схожа практика є в Росії. У справі № А55-11332/2016 3 жовтня 2017 року арбітражний апеляційний суд зробив висновок, що реалізація акцій через компанію на Кіпрі відбулася для того, аби отримати податкову вигоду, мінімізувати податок на прибуток та вивести прибуток з-під російського оподаткування на Кіпр.
Основні причини – економічна недоцільність, взаємозалежність учасників операцій, проведення аналогічних угод лише із залежними компаніями в минулому.
Наявність такого масиву практики та рішень проти платників податків свідчить про те, що ризик для українського бізнесу зростає. Тож можна отримати відмову у застосуванні Конвенції, а разом з нею – і подвійне оподаткування доходів, визначених Конвенцією.
Що робити?
- Якщо в структурі вашого бізнесу є нерезиденти, то про MLI-конвенцію треба пам’ятати
Деякі її положення не просто змінюють Конвенцію, а застосовуються в якості додаткових вимог. Це означає, що MLI не змінює ставок податків, проте встановлює нові умови застосування вже існуючих.
Тобто під час застосування інших Конвенцій без урахування вимог MLI можна позбавити себе права застосовувати саму Конвенцію. Наприклад, у матеріальному вираженні це 15% податку на репатріацію замість 5% чи 10% при виплаті дивідендів на Кіпр.
- Проаналізувати, чи вплине MLI на вашу структуру
Необхідно визначити, чи буде застосовуватись MLI до Конвенції, з якого часу і які саме положення. Також потрібно враховувати, що, окрім MLI, аналогічні зміни могли бути внесені протоколами до Конвенцій (скажімо, протокол до Конвенції з Великою Британією).
- Визначити, чи є існування нерезидентів у структурі економічно обґрунтованим
Тут слід зважити, чи доцільно витрачати кошти на створення штучної відповідності вимогам MLI-конвенції задля економії на податках.
Може статися, що вигідніше просто не застосовувати Конвенцію або взагалі відмовитися від використання компаній-нерезидентів, якщо вони не мають окремої мети існування.
Чи є шляхи відходу?
Якщо існування нерезидентів у структурі є економічно обґрунтованим з урахуванням вимог MLI, то слід перевірити, чи відповідає присутність нерезидентів в юрисдикції (substance) останнім вимогам. Критерії реальної присутності залежатимуть від виду діяльності, розміру обороту та виплат.
Зважайте, що до низки Конвенцій правила MLI не застосовуватимуться. Наприклад, при виплаті дивідендів на Гонконг, Швейцарію чи Нідерланди будуть застосовуватися звичайні правила Конвенцій. Пам’ятайте про зміну положень і ставок податків протоколами, їх може бути декілька. Ба більше, не завжди зміни протоколів відображаються в офіційному тексті Конвенцій.
Ще один варіант – це реструктуризація або ліквідація проміжних (непотрібних) компаній для спрощення структури. Перед такою реструктуризацією слід зрозуміти, чи є вона економічно вигідною, чи виправдовуються витрати на реструктуризацію та безпосередньо на структуру зниженою ставкою податку за Конвенцією.
Якщо реструктуризація економічно обґрунтована, то варто підсилити присутність в юрисдикції. Йдеться не лише про офіс та директора, але й про реальну діяльність у юрисдикції та наявність достатніх ресурсів для такої діяльності.
Існуючий перелік Конвенцій, до яких застосовується MLI-конвенція, може змінюватися. Тому головна рекомендація юристів – це грати «в довгу» і відмовитися від короткострокових рішень.
Текст підготовлено у співавторстві з юристами INTEGRITES Олегом Котляром та Вікторією Швидченко
Редакція не несе відповідальності за зміст матеріалу і може не поділяти точку зору його автора
Читайте також
