В декабре 2019 года в Украине начала действовать MLI-конвенция. Это часть плана BEPS, цель которого – противодействие уклонению от уплаты налогов. MLI-конвенция меняет конвенции об избежании двойного налогообложения (далее – Конвенции), а также условия их применения.
Среди 94 подписантов MLI-конвенция уже действует в 41 стране, в том числе в Украине, Лихтенштейне, Люксембурге, Нидерландах, России, Сингапуре, Швейцарии, Арабских Эмиратах и Великобритании, а с мая 2020 года – на Кипре.
Все эти юрисдикции являются наиболее характерными для деятельности отечественного бизнеса. Поэтому украинские компании уже сейчас обдумывают смену бизнес-моделей, подхода к организации деятельности за рубежом или же отказ от использования нерезидентов в структуре собственности.
Тест основной цели – больше не теоретическая страшилка
Основать компанию-нерезидента только для того, чтобы снизить налоги, – это в свете MLI-конвенции означает не пройти тест основной цели. Но пока не было реальных кейсов, риск привлечь внимание налоговой в таких ситуациях оставался теоретическим.
И реальные кейсы уже есть в Европе и России, а это значит, что подобная практика в Украине — не за горами. Чтобы понять, насколько придирчиво налоговые органы и суды оценивают корпоративную структуру с точки зрения использования компаний-нерезидентов, стоит обратить внимание на выводы Европейского Суда Справедливости в Danish cases 2019 года.
Компании признавались такими, которые направлены на получение налоговых льгот, потому что:
- не были выявлены экономические причины существования таких компаний;
- без существования таких компаний пассивные доходы не освобождались бы от налогообложения;
- не было эффективного присутствия компаний в юрисдикциях (иначе говоря, компании существовали лишь на бумаге);
- договоры между компаниями группы свидетельствовали о том, что прибыль целенаправленно перемещали из одной юрисдикции в другую, чтобы избежать налогообложения.
Результатом таких выводов стала отмена освобождения от налогообложения дивидендов, в то же время группу компаний громко назвали «искусственной схемой» (англ. artificial arrangement), созданной исключительно для получения налоговых льгот.
Такой же вопрос поднял суд Франции в Решении 396954 от 27 октября 2017 года. Компания в Люксембурге, созданная резидентом Франции, была признана такой, которая направлена исключительно на уклонение от налогообложения, потому что она:
- была создана одновременно с днем заключения договора купли-продажи недвижимого имущества во Франции;
- сразу после создания стала стороной такого договора вместо резидента Франции;
- в дальнейшем никак не управляла таким недвижимым имуществом и не занималась другой деятельностью.
Похожая практика есть в России. По делу № А55-11332/2016 3 октября 2017 года арбитражный апелляционный суд сделал вывод, что реализация акций через компанию на Кипре состоялась для того, чтобы получить налоговую выгоду, минимизировать налог на прибыль и вывести прибыль из-под российского налогообложения на Кипр.
Основные причины – экономическая нецелесообразность, взаимозависимость участников сделок, проведение аналогичных сделок с зависимыми компаниями в прошлом.
Наличие такого массива практики и решений против налогоплательщиков свидетельствует о том, что риск для украинского бизнеса растет. В итоге можно получить отказ в применении Конвенции, а вместе с ней – и двойное налогообложение доходов, определенных Конвенцией.
Что делать?
- Если в структуре вашего бизнеса есть нерезиденты, то о MLI-конвенции надо помнить
Некоторые ее положения не просто меняют Конвенцию, а применяются в качестве дополнительных требований. Это означает, что MLI не меняет ставок налогов, однако устанавливает новые условия применения уже существующих.
То есть при применении других Конвенций без учета требований MLI можно лишить себя права применять саму Конвенцию. Например, в материальном выражении это 15% налога на репатриацию вместо 5% или 10% при выплате дивидендов на Кипр.
- Проанализировать, повлияет ли MLI на вашу структуру
Необходимо определить, будет ли применяться MLI к Конвенции, с какого времени и какие именно положения. Также нужно учитывать, что, кроме MLI, аналогичные изменения могли быть внесены протоколами к Конвенциям (скажем, протокол к Конвенции с Великобританией).
- Определить, является ли существование нерезидентов в структуре экономически обоснованным
Здесь следует взвесить, целесообразно ли тратить средства на создание искусственного соответствия требованиям MLI-конвенции ради экономии на налогах.
Может так случиться, что выгоднее просто не применять Конвенцию или вообще отказаться от использования компаний-нерезидентов, если у них нет отдельной цели существования.
Есть ли пути отхода?
Если существование нерезидентов в структуре является экономически обоснованным с учетом требований MLI, то следует проверить, соответствует ли присутствие нерезидентов в юрисдикции (substance) последним требованиям. Критерии реального присутствия будут зависеть от вида деятельности, размера оборота и выплат.
Учитывайте, что к ряду Конвенций правила MLI не применяются. Например, при выплате дивидендов в Гонконг, Швейцарию или Нидерланды будут применяться обычные правила Конвенций. Помните об изменении положений и ставок налогов протоколами, их может быть несколько. Более того, не всегда изменения протоколов отражаются в официальном тексте Конвенций.
Еще один вариант – это реструктуризация или ликвидация промежуточных (ненужных) компаний для упрощения структуры. Перед такой реструктуризацией следует понять, является ли она экономически выгодной, оправдываются ли затраты на реструктуризацию и непосредственно на структуру пониженной ставки налога по Конвенции.
Если реструктуризация экономически обоснована, то следует усилить присутствие в юрисдикции. Речь идет не только об офисе и директоре, но и о реальной деятельности в юрисдикции и наличии достаточных ресурсов для такой деятельности.
Существующий перечень Конвенций, к которым применяется MLI-конвенция, может меняться. Поэтому главная рекомендация юристов – это играть «в долгую» и отказаться от краткосрочных решений.
Текст подготовлен в соавторстве с юристами INTEGRITES Олегом Котляром и Викторией Швыдченко
Редакция не несет ответственности за содержание материала и может не разделять мнение его автора
Читайте также
