Кипр является наибольшим инвестором в экономику Украины. По данным Государственной службы статистики, на 1 ноября 2019 года размер инвестиций кипрских компаний превысил $10 млрд.
В конце 2019 года Украина среди прочих международных документов ратифицировала протокол к налоговому соглашению с этой страной. Учитывая значимость кипрских компаний для Украины, на этот документ следует обратить особое внимание.
Время офшоров заканчивается
Лидирующая позиция Кипра среди инвесторов во многом обусловлена двумя факторами. Первый: законодательство, основанное на английском праве, отсутствие жестких регуляторных требований к бизнесу (по крайней мере, до недавнего времени) и освобождение от налогообложения разных видов доходов.
Второй (еще более важный): очень лояльное налоговое соглашение с Украиной, действовавшее до 2020 года. Именно поэтому мы так часто слышали о продаже какого-либо украинского актива одной кипрской компанией другой – такие доходы не облагались налогами в Украине.
- Читайте также: Налог на рекламу: аргументы в пользу его отмены
Впрочем, в 2015 году страны договорились изменить наиболее спорные положения налогового соглашения. И вот осенью 2019 года этот протокол был наконец ратифицирован Верховной Радой, а с 1 января 2020 года он уже вступил в силу.
Одно из основных изменений, согласно протоколу, — статья 13 соглашения, которая определяет порядок налогообложения доходов от продажи имущества, в том числе акций компаний.
Так, протокол вводит общее правило, согласно которому доход от отчуждения акций, которые получают более 50% своей стоимости от недвижимого имущества в Украине, подлежит налогообложению в Украине.
Это совершенно справедливая норма, направленная на борьбу с уклонением от уплаты налогов путем структурирования сделки через продажу акций компании, владеющей недвижимостью, а не через продажу недвижимости напрямую.
Детали в мелочах
Впрочем, в протоколе предусмотрены и исключения, при которых Украина уже не имеет права облагать такие доходы.
- Если акции, которые продаются (или акции компании-продавца) котируются на признанной фондовой бирже.
- Если отчуждение акций происходит в результате реорганизации.
- Если продаются акции открытого акционерного общества либо если компания-продавец является открытым акционерным обществом.
- Если продаются проценты в фондах недвижимости.
- Если продавец является пенсионным фондом, фондом страхования или подобным субъектом.
- Если недвижимое имущество, из которого акции получают свою стоимость, является объектом хозяйственной деятельности.
Приведенные критерии – это первое тонкое место протокола. Их беглый анализ позволяет опытному налоговому консультанту найти, по крайней мере, несколько совершенно законных вариантов ухода от налогообложения в Украине. Ведь на Кипре такие доходы не облагаются в принципе.
Интересно, что формулировка этой нормы и наличие стольких исключений выбивается из практики по другим налоговым соглашениям Украины. Но это только вершина айсберга.
Нестыковки и пробелы
Более детальный анализ протокола позволяет сделать вывод о серьезных технико-юридических пробелах 13-й статьи.
Общее правило касательно права Украины облагать такие доходы не применяется в случае наличия хотя бы одного исключения. По сути, это передает право облагать такие доходы Кипру, который не облагает их по своим внутренним правилам, а это значит, что доходы не облагаются ни в одной из стран.
Кроме того, 13-я статья дополнительно устанавливает, что доходы от отчуждения любого другого имущества, о котором не идет речь в предыдущих положениях статьи, облагаются на Кипре, но при условии, что эти доходы подлежат налогообложению на Кипре.
- Читайте также: Законопроект 2543: Quo vadis, зеленый тариф?
Второе: какой смысл заложен во фразе «при условии, что эти доходы подлежат налогообложению на Кипре»? Значит ли это, что протокол уточняет, что Кипру передано право, а не обязанность облагать такие доходы?
Иными словами, можно ли понимать эту фразу так, что статья 13 сообщает о том, что права на налогообложение принадлежат Кипру? Но если на Кипре такой налог не взимается по внутренним правилам, то обязанности взимать налог в этой ситуации также нет.
Главный вопрос, который задает любой налогоплательщик: а каким образом Налоговая проконтролирует выполнение налоговых правил?
Или эта фраза все же означает, что права на налогообложение принадлежат Кипру только в ситуации, если по кипрскому законодательству такие доходы облагаются на Кипре? Если же нет, то права передаются Украине.
Сложно дать однозначный ответ на этот вопрос. Фискальный подход, конечно, будет заключаться в трактовке этой нормы как права Украины облагать доходы от отчуждения всех иных видов имущества, поскольку Кипр всегда по общему правилу освобождает такие доходы от налогообложения.
Смелый налогоплательщик может заявить, что рассматриваемая норма не применяется к доходам от продажи любых акций в принципе, либо что эта норма в любом случае оставляет за Кипром право (но не обязует его) облагать такие доходы, а Украине такого права не дает.
Акции предусмотрены, а другие виды прав – нет
Статья 13 устанавливает правила в отношении дохода от отчуждения только акций. Однако в компаниях есть еще доли, проценты и прочие аналогичные корпоративные права, которые не являются акциями.
Конечно, ни протокол, ни само налоговое соглашение не определяют понятие «акции». Но в соглашении есть норма, устанавливающая, что не определенные понятия используются в соответствии с законодательством того государства, которое применяет соглашение.
Таким образом, с целью налогообложения в Украине понятие «акция» определяется в соответствии с украинским законодательством. Закон Украины «О ценных бумагах и фондовом рынке» определяет акцию как именную ценную бумагу, удостоверяющую имущественные права собственника в отношении акционерного общества.
- Читайте также: Закон о борьбе с рейдерством. Какие положительные изменения вступят в силу уже 2 ноября
А Налоговый и Хозяйственный кодексы Украины определяют корпоративные права как права лица, доля которого определяется в уставном капитале хозяйственной организации. В свою очередь, Закон Украины «Об обществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» устанавливает, что размер прав участника такого общества соответствует размеру его доли в уставном капитале общества.
Итак, украинское законодательство разделяет понятия «акция», «доля» и «корпоративные права». Почему же тогда протокол к соглашению с Кипром в пунктах 4 и 5 статьи 13-й упоминает только акции?
Тем более, что в большинстве других налоговых соглашений, заключенных Украиной, наряду с акциями упоминаются «иные аналогичные права» в различных вариациях. К тому же Налоговый кодекс разделяет понятия «ценные бумаги» и «корпоративные права», а иногда использует и понятие «доли».
Тем не менее налоговые органы Украины могут не вникать в такие подробности и применять пункты 4 и 5 также и к долям и прочим аналогичным объектам. Поэтому налогоплательщику нужно быть готовым обосновать правильность своей позиции.
Получается, что пункты 4 и 5 статьи 13-й применяются только к доходам от отчуждения акций, а пункт 5 также и к процентам в фондах недвижимости в части исключения из общего правила.
На практике это означает, что продажа акций иностранной компании (поскольку обычно корпоративные права в иностранных компаниях удостоверяются именно акциями) может подпадать под действие пунктов 4 и 5 этой статьи, а вот продажа долей в ООО всегда будет регулироваться пунктом 6, независимо от наличия у такого ООО прав на недвижимое имущество.
В подтверждение этой позиции можно привести и положения Конвенции MLI, которая предлагает государствам расширить применение статьи 13-й с акций на другие права участия или аналогичные проценты.
- Читайте также: ЕС сократил «черный список» оффшоров
Здесь нужно отметить, что Кипр не включил эту норму Конвенции MLI в перечень применимых, а значит эта Конвенция (в части дополнений к статье 13-й) на налоговое соглашение между Украиной и Кипром не распространяется.
Расчет стоимости акций под вопросом
С целью применения пункта четвертого статьи 13 возникает вопрос, каким образом рассчитывать стоимость акций и долю недвижимого имущества в их стоимости. Ни налоговое соглашение, ни комментарии к модельной налоговой конвенции ОЭСР ответ на этот вопрос не дают.
Возможны разные подходы: сравнение балансовой, рыночной или справедливой стоимости недвижимого имущества и прочих активов; оценка доли недвижимости, исходя из размера доходов, которые компания получила от нее и от других активов.
Для определения правильного подхода давайте обратимся к законопроекту 1210, принятому Верховной Радой 16 января 2020 года.
В этом законопроекте предложены простые четкие правила: для определения стоимости недвижимого имущества используется балансовая (остаточная) стоимость, которая подлежит сравнению с балансовой стоимостью всех прочих активов. Эти положения содержатся в пункте 14.1.154 и пункте 141.4.1 Налогового кодекса в новой редакции (конечно, при условии, что Президент подпишет указанный законопроект). Я считаю, что этот подход наиболее правильный и справедливый для налогоплательщика.
Ну и наконец главный вопрос, который задает любой налогоплательщик: а каким образом Налоговая служба проконтролирует выполнение налоговых правил?
Законопроектом 1210 обязанность по удержанию и уплате налога в сделках по продаже акций или аналогичных прав в компаниях-собственниках недвижимости в Украине между двумя нерезидентами возлагается на покупателя, который обязан стать на учет в Украине, удержать налог (ставка 15%) и уплатить его вместо нерезидента-продавца. Логичное в целом правило, но в итоговом тексте закона формулировка этой обязанности была изменена.
Если коротко, то указанная обязанность возлагается на нерезидента-покупателя только в том случае, если объектом купли-продажи выступают акции иностранной компании, получающие свою стоимость на 50% или более от акций или долей в украинской компании, которые, в свою очередь, уже получают свою стоимость преимущественно от недвижимости в Украине.
Иными словами, если иностранная компания продает другую иностранную компанию, которая владеет украинской компанией – собственником или владельцем недвижимости в Украине, то такая обязанность есть. Если же иностранная компания продает акции или доли в украинской компании, которая владеет недвижимостью, то у иностранной компании-покупателя нет обязанности удерживать и уплачивать налог за продавца.
- Читайте также: Как поделить налог на прибыль глобальных компаний – 137 стран согласовали общие принципы
Получается парадоксальная ситуация, что даже при условии профискальных трактовок всех положений обновленной статьи 13 налогового соглашения в Украине продавец-нерезидент на практике может продолжать уклоняться от налогообложения при минимальном структурировании сделки.
Словом, ни протокол к налоговому соглашению с Кипром, ни законопроект 1210 так и не внесли полноценной ясности в отношении налогообложения доходов от продажи акций/долей в "capital-rich companies".
Одно ясно: учитывая объем кипрских инвестиций в украинской экономике, нас ждет вал судебной практики касательно применения обновленной статьи 13 налогового соглашения с Кипром.
Редакция не несет ответственности за содержание материала и может не разделять мнение его автора
Читайте также
