Спойлер: «Можно, только осторожно»
Довгий час тривають дискусії щодо того, чи потрібно укладати з co-founder компанії, який одночасно є директором, трудовий договір.
Опція без укладення трудового договору є досить привабливою, оскільки не потребує виплати заробітної плати, а отже, нарахування ПДФО, військового збору, ЄСВ.
Так, оформлення трудового договору з директором навіть з мінімальною заробітною платою має наслідком податкове навантаження на роботодавця в розмірі декількох тисяч гривень на місяць.
Водночас відсутність необхідності сплачувати заробітну плату CEO, який є co-founder компанії, заощаджує декілька тисяч гривень на місяць в обслуговуванні юридичної особи та десятки тисяч на рік, що є особливо актуальним для стартапів на ранніх етапах їхньої діяльності.
Тож виникає питання: чи обов’язково укладати з директором-засновником трудовий договір?
Згідно із ч. 1 ст. 167 Господарського кодексу України, корпоративні права — це права особи, що включають, зокрема, правомочність на участь особи в управлінні господарською організацією.
Класичним варіантом участі засновника в управлінні юридичною особою є участь у загальних зборах засновників (учасників) підприємства.
Водночас, відповідно до ч. 2 ст. 65 Господарського кодексу України, власник здійснює свої права з управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи.
Отже, зазначеною вище нормою встановлено дві форми участі засновника в управлінні компанією:
- через уповноважені органи (that is через призначення членів ради директорів, наглядової ради тощо);
- безпосередньо.
Однак чи передбачає другий випадок можливість виконання повноважень директора самим засновником?
Низка законодавчих актів містить пряму вказівку про можливість виконання засновником окремих повноважень директора: складення та підписання бухгалтерської звітності самим засновником (ч. 3 та ч. 4 ст. 8 Закону України «Про бухгалтерський облік»), підписання власником податкової декларації (пп. 48.5.1 п. 48.5 ст. 48 Податкового кодексу України) та інші.
Але чи можна оформити засновника так, щоб він володів одночасно усіма повноваженнями директора, а не окремими з них?
Відповідь на це питання надає нам судова практика.
Зокрема, Восьмий апеляційний адмінсуд у постанові від 14 березня 2019 року у справі № 857/1476/19, посилаючись на згадану ст. 65 Господарського кодексу, зауважив, що вважає безпідставним висновок Держслужби з питань праці про те, що засновник підприємства, який виконує обов'язки директора, повинен працювати на підставі трудового договору та отримувати заробітну плату як найманий працівник.
Зі свого боку П’ятий апеляційний адміністративний суд у постанові від 11 червня 2020 року у справі № 540/2480/19 зазначив, що відносини, які виникають під час виконання засновником функцій директора підприємства без укладання трудового договору, є корпоративними, а отже, обов`язок укладати трудовий договір відсутній.
Аналогічну правову позицію висловив П’ятий апеляційний адмінсуд і в постанові від 6 травня 2020 року у справі № 400/1456/19.
Останній вказав, що реалізація учасниками товариства корпоративних прав на участь у його управлінні шляхом прийняття компетентним органом рішень про обрання чи усунення членів виконавчого органу стосується також наділення їхніх засновників повноваженнями на управління товариством.
Суд дійшов висновку, що відносини, які виникають під час виконання одним зі співвласників функцій директора без укладання трудового договору є корпоративними, тож за таких обставин обов`язок укладати трудовий договір відсутній.
Отже, сьогодні можна стверджувати, що суди вважають за можливе виконання засновником повноважень директора юридичної особи без укладення трудового договору, нарахування та сплати заробітної плати.
У такому разі накладення штрафів Держпрацею, нарахування ДПС України додаткових податкових зобов’язань є неправомірними.
Постає логічне питання: як правильно оформити виконання засновником повноважень директора без укладення трудового договору?
- По-перше, необхідно внести відповідні зміни до статуту компанії щодо можливості участі засновників в управлінні підприємством шляхом покладення повноважень директора на одного з них.
- По-друге, важливо ухвалити рішення загальними зборами засновників про покладення усіх повноважень директора на одного з учасників товариства без оформлення трудового договору, виплати заробітної плати та видачі довіреності.
Необхідно зауважити, що в такому разі важливо зазначити в рішенні загальних зборів саме формулювання про «покладення повноважень», а не про «призначення» засновника директором.
- По-третє, необхідно уникати будь-яких дій, які можуть мати ознаки трудових правовідносин: видання наказу про призначення, оформлення окремого договору з директором тощо.
За умови повного виконання зазначених вище пунктів є можливим оформлення засновника директором компанії без укладення трудового договору, нарахування та сплати ПДФО, військового збору та ЄСВ.
Disclaimer!
Водночас звертаю вашу увагу, що зазначені вище обставини повністю не скасовують ризик спорів з державними органами.
Попри згадану однозначну судову практику Державна податкова служба України та Державна служба України з питань праці дотримуються старої позиції щодо необхідності оформлення трудового договору, а отже, продовжують накладати фінансові санкції.
Згадана нова судова практика хоча й свідчить на користь бізнесу, однак демонструє й негативні тенденції щодо спроб органів державної влади притягати підприємства до відповідальності.
У підсумку кожному підприємцю залишається зробити власний вибір: піти на ризик й оптимізувати поточні витрати шляхом покладення повноважень директора на засновника або нести постійний фінансовий тягар у зв’язку з оформленням трудових відносин.
У будь-якому разі, якщо ви готові захищати власну позицію в судах, проблем з оскарженням рішень згаданих органів державної влади не виникне.
Редакція не несе відповідальності за зміст матеріалу і може не поділяти точку зору його автора
Читайте також
