Можно ли не платить заработную плату директору-учредителю

Владимир Хоменко
Юрист ЮФ Gramatskiy & Partners

Спойлер: «Можно, только осторожно».

Долгое время продолжаются дискуссии о том, нужно ли заключать с co-founder компании, который одновременно является директором, трудовой договор.

Опция без заключения трудового договора является достаточно привлекательной, поскольку не потребует выплаты заработной платы, а следовательно, начисления НДФЛ, военного сбора, ЕСВ.

Telegram Logo

Так, оформление трудового договора с директором даже с минимальной заработной платой имеет следствием налоговую нагрузку на работодателя в размере нескольких тысяч гривен в месяц.

В свою очередь отсутствие необходимости платить заработную плату CEO, который является co-founder компании, экономит несколько тысяч гривен в месяц в обслуживании юридического лица и десятки тысяч в год, что особенно актуально для стартапов на ранних этапах их деятельности.

Поэтому возникает вопрос о том, обязательно ли заключать с директором-учредителем трудовой договор.

Согласно ч. 1 ст. 167 Хозяйственного кодекса Украины, корпоративные права — это права лица, включающие, в частности, правомочие на участие лица в управлении хозяйственной организацией.

Классическим вариантом участия учредителя в управлении юридическим лицом является участие в общих собраниях учредителей (участников) предприятия.

В то же время, согласно ч. 2 ст. 65 Хозяйственного кодекса Украины, собственник осуществляет свои права по управлению предприятием непосредственно или через уполномоченные им органы.

Следовательно, вышеуказанной нормой установлены две формы участия учредителя в управлении компанией:

  • через уполномоченные органы (that is через назначение членов совета директоров, наблюдательного совета и т.п.);
  • непосредственно.

Однако включает ли второй случай возможность выполнения полномочий директора самим учредителем?

Ряд законодательных актов содержит прямое указание о возможности выполнения основателем отдельных полномочий директора: составление и подписание бухгалтерской отчетности самим учредителем (ч. 3 и ч. 4 ст. 8 Закона Украины «О бухгалтерском учете»), подписание собственником налоговой декларации (пп. 48.5.1 п. 48.5 ст. 48 Налогового кодекса Украины) и другие.

Можно ли оформить учредителя таким образом, чтобы он обладал одновременно всеми полномочиями директора, а не отдельными из них?

Ответ на этот вопрос дает нам судебная практика.

В частности, Восьмой апелляционный админсуд в постановлении от 14 марта 2019 года в деле № 857/1476/19, ссылаясь на упомянутую ст. 65 Хозяйственного кодекса, отметил, что считает безосновательным вывод Госслужбы по вопросам труда о том, что учредитель предприятия, который выполняет обязанности директора, должен работать на основании трудового договора и получать заработную плату как наемный работник.

В свою очередь Пятый апелляционный административный суд в постановлении от 11 июня 2020 года в деле № 540/2480/19 отметил, что отношения, возникающие при выполнении учредителем функций директора предприятия без заключения трудового договора, являются корпоративными, следовательно, обязанность заключать трудовой договор отсутствует.

Аналогичную правовую позицию высказал Пятый апелляционный админсуд и в постановлении от 6 мая 2020 года в деле № 400/1456/19.

Последний указал, что реализация участниками общества корпоративных прав на участие в его управлении путем принятия компетентным органом решений об избрании или отстранении членов исполнительного органа касается также наделения их полномочиями учредителей на управление обществом.

Суд пришел к выводу, что отношения, возникающие при исполнении одним из совладельцев функций директора без заключения трудового договора, являются корпоративными, следовательно, при таких обстоятельствах обязанность заключать трудовой договор отсутствует.

Таким образом, сегодня можно утверждать, что суды считают возможным выполнение учредителем полномочий директора юридического лица без заключения трудового договора, начисления и выплаты заработной платы.

Соответственно, в таком случае наложение штрафов Гоструда и начисление ГНС Украины дополнительных налоговых обязательств являются неправомерными.

Возникает логичный вопрос: как правильно оформить выполнение учредителем полномочий директора без заключения трудового договора?

  • Во-первых, необходимо внести соответствующие изменения в устав компании о возможности участия учредителей в управлении предприятием путем возложения полномочий директора на одного из них.
  • Во-вторых, важно принять решение общим собранием учредителей о возложении всех полномочий директора на одного из участников общества без оформления трудового договора, выплаты заработной платы и выдачи доверенности.

Нужно заметить, что в таком случае важно указать в решении общего собрания именно формулировку о «возложении полномочий», а не о «назначении» учредителя в качестве директора.

  • В-третьих, необходимо избегать любых действий, которые могут иметь признаки трудовых правоотношений: издания приказа о назначении, оформления отдельного договора с директором и пр.

При условии полного выполнения указанных выше пунктов возможно оформление учредителя в качестве директора компании без заключения трудового договора, начисления и уплаты НДФЛ, военного сбора и ЕСВ.

Disclaimer!

В то же время обращаю ваше внимание, что указанные выше обстоятельства не отменяют полностью риск споров с государственными органами.

Несмотря на упомянутую однозначную судебную практику, Государственная налоговая служба Украины и Государственная служба Украины по вопросам труда по-прежнему придерживаются старой позиции о необходимости оформления трудового договора, а следовательно, продолжают налагать финансовые санкции.

Упомянутая новая судебная практика хотя и свидетельствует в пользу бизнеса, однако также демонстрирует негативные тенденции относительно попыток органов государственной власти привлекать предприятия к ответственности.

В итоге каждому предпринимателю остается сделать собственный выбор: пойти на риск и оптимизировать текущие расходы путем возложения полномочий директора на учредителя или нести постоянное финансовое бремя, связанное с оформлением трудовых отношений.

В любом случае, если вы готовы защищать свою позицию в судах, то проблем с обжалованием решений упомянутых органов государственной власти не возникнет.

The Page Logo
У вас есть интересная колонка для The Page?
Пишите нам: kolonka@thepage.ua

Warning icon Ошибка в тексте? Выделите её мышкой и нажмите: Ctrl + Enter

Редакция не несет ответственности за содержание материала и может не разделять мнение его автора

Комментарии

Все новости