COVID-19 как форс-мажор по ВЭД-контрактам

партнер юридической фирмы INTEGRITES

Пандемия COVID-19 уже оказала огромное влияние на ВЭД-операции с участием украинских сторон.

Разрыв цепочек поставки товаров (особенно, если они целиком или частично производились в Китае), невозможность оказывать услуги и выполнять работы в условиях карантина, вести обычные бизнес-операции – лишь несколько проблем, с которыми столкнулись многие компании.

Кроме того, «антивирусные» законы, которые принял украинский парламент 17 марта 2020 года, отнесли к обстоятельствам форс-мажора установленный Кабмином карантин. Это спровоцировало целую волну заявлений о наличии форс-мажора со ссылкой на новую норму даже в случаях, когда карантин на исполнение обязательств по контракту особо не влияет.

В связи с этим у многих добросовестных компаний возникли две категории вопросов в части форc-мажора:

1) как защититься от недобросовестных контрагентов, неправомерно ссылающихся на форс-мажор;

2) влияет ли карантин и другие ограничительные меры, введенные в Украине, на возможность исполнять собственные контрактные обязательства.

Алгоритм действий в обоих случаях практически одинаковый.

Что делать?

1. Проверьте формулировку положений о форс-мажоре в контракте:

какие именно обстоятельства туда входят?
какой «стандарт» влияния обстоятельства на исполнение обязательства – только невозможность исполнения или также и другие случаи?
нужно ли получать подтверждение наступления форс-мажорного обстоятельства и где?
в какие сроки и как именно нужно уведомить контрагента?
какие последствия заявления о форс-мажоре?

2. Проверьте применимое право, поскольку оно может дополнять контрактные положения о форс-мажоре:

если к контракту, помимо контрактных положений о форс-мажоре, применимо украинское право, то проанализируйте положения ст. 14-1 Закона «О торгово-промышленных палатах» (в которую как раз был добавлен карантин), а также положения ст. 617 Гражданского Кодекса Украины и ст. 218 Хозяйственного Кодекса Украины.

Если вопрос именно о возможности ссылаться на карантин, то нужно проанализировать, какие именно контрактные обязательства должны были быть исполнены в марте-апреле 2020 года и какие именно ограничения, установленные КМУ, сделали невозможным их исполнение.

Впрочем, причинно-следственную связь между обстоятельством форс-мажора и невозможностью исполнять контрактное обязательство нужно проверять в любом случае.

Если применимо не украинское право, то наши «антивирусные» законы – не панацея. В этом случае нужно проверить дефолтные положения применимого права в отношении форс-мажора (если они есть), а также особенности применения данного института в соответствующей правовой системе.
Если применимы международные инструменты (например, Венская конвенция 1980 г., Принципы УНИДРУА), то стоит проверить их положения и соотнести их с контрактными.

3. Проверьте последствия заявления/незаявления об обстоятельстве форс-мажора, в т. ч.:

установлен ли максимальный срок для форс-мажорных обстоятельств?
не повлечет ли заявление о форс-мажоре прекращение договора?
не станет ли заявление о форс-мажорных обстоятельствах по одному контракту причиной негативных последствий для других, связанных с ним контрактов (например, в рамках одного проекта или цепочки договоров)?
должны ли Вы сообщать о заявлении о форс-мажоре другим контрагентам (например, страховой компании или банку)?
каковы последствия неуведомления или уведомления с пропуском установленного срока?

4. Будьте предельно аккуратны в коммуникациях с Вашим контрагентом. Фиксируйте максимум коммуникаций в письменной форме и записывайте разговоры (с соответствующим предупреждением о записи). Это все может иметь огромное значение для разрешения спора, если до этого дойдет. А если Вы в процессе коммуникации договоритесь о внесении изменений в контракт, такая фиксация упростит дальнейшее оформление договоренностей.

5. Собирайте доказательства, в том числе публикации в СМИ, и при необходимости обратитесь за получением подтверждения наличия форс-мажорного обстоятельства в компетентный орган, указанный в контракте. Важно также зафиксировать происходящее во внутренних документах компании (приказы и т. д.). Все эти доказательства могут впоследствии иметь огромное значение для вопроса квалификации того или иного обстоятельства как форс-мажорного. Сертификат ТПП или другого компетентного органа – это тоже лишь одно из доказательств, которое наравне с другими будет оценивать арбитражный трибунал или суд.

6. Проверьте Вашу страховку. Возможно, ситуация является страховым случаем, и Вам нужно немедленно сообщить о нем Вашей страховой компании.

7. Вдумчиво заключайте новые контракты. Согласно общему правилу, меры, существующие или предвидимые на момент заключения контракта, не являются форс-мажором.

Отдельно стоит отметить, что компаниям, имеющим страховой полис, настоятельно рекомендуется в него заглянуть. Даже если последствия пандемии и карантин прямо там не указаны, то нужно детально проанализировать положения полиса, чтобы проверить, покрывает ли он такую ситуацию.

И если она все же является страховым случаем, то нужно предпринять все предусмотренные полисом шаги, в том числе уведомить Вашу страховую компанию с тем, чтобы сохранить право на получение страхового возмещения.