Дія City: котрий із законопроєктів визначатиме цифрове майбутнє України?
ІТ-індустрія – галузь української економіки, що зростає найшвидшими темпами. У ній зайняті понад 200 000 ІТ-спеціалістів, чия робота генерує близько 3% ВВП України. Але питання, як держава може простимулювати сектор задля повнішого розкриття його потенціалу, досі відкрите. Варіант «не втручатися» розглядати важко, адже з кожним роком схема роботи «через ФОП, у тіні та під загрозою обшуків» все менше зрозуміла іноземним інвесторам та партнерам.
І ось, державне рішення про системний підхід до створення умов для розвитку ІТ-індустрії врешті визріло. Інструментом реалізації такого підходу має стати спеціальний правовий режим для ІТ-індустрії — Дія City.
На сьогодні маємо три законопроєкти: основний 4303 «Про стимулювання цифрової економіки в Україні» та два альтернативних — 4303-1 «Про особливості регулювання господарської діяльності у сфері інформаційних технологій» та 4303-2 «Про стимулювання розвитку сфери інформаційних технологій в Україні». В рамках спецпроєкту «Дія City в деталях» ми спробували з’ясувати, який же із законопроєктів найкраще відповідає потребам галузі та, відповідно, має найбільші шанси бути підтриманим парламентарями. В якості критерію візьмемо те, як майбутній закон поліпшить життя самим ІТ-компаніям, зайнятим в ІТ фахівцям, а також, звісно, державі.
Кого візьмуть у резиденти?
Перше питання, яке цікавить ІТ-компанії: як набути статус резидента спецрежиму Дія City? Кожен із трьох законопроєктів окреслює чіткі вимоги до резидентів. Їх можна розділити на загальні вимоги та вимоги до стартапів.
У загальних фінансових вимогах автори основного та альтернативного 4303-2 сходяться: компанія, що зареєстрована в Україні, повинна мати не менше 9 працівників, гарантувати середню зарплату на рівні, не меншому $1400, та 90% своїх доходів отримувати від ІТ видів діяльності.
Цікаво, що в тексті альтернативного законопроєкту 4303-2 є визначення терміну «діяльність у сфері ІТ». Це дещо контрастує із самим принципом заснування правового режиму Дія City: 4303 визначає, які сфери діяльності є можливими в рамках Дія City, а не встрановлює, чию діяльність зараховувати до ІТ, а чию – ні.
Що стосується стартапів, єдиною подібністю в законопроєктах є те, що стартапом вважатиметься компанія, створена не раніше 24 місяців. Далі – самі розбіжності. Ключова з них у тому, що основний законопроєкт 4303 пропонує розглядати бізнес-плани стартапів перед наданням їм резидентства, тоді як альтернативні 4303-1 та 4303-2 такої ідеї не враховують.
Ризики нерозгляду бізнес-планів полягають у тому, що, фактично, тоді будь-яку новостворену ІТ-компанію (котра, ясна річ, ще не відповідає загальним фінансовим критеріям членства) можна розглядати як стартап. А це значно викривлює підхід до розвитку та масштабування справжніх стартапів у рамках Дія City.
З інших розбіжностей варто вказати наступні. Основний законопроєкт 4303 передбачає, що загальним фінансовим вимогам (критеріям) стартап повинен відповідати лише за деякий час: $1400 середньої зарплати — через 6 місяців з дати набуття статусу резидента, 9+ працівників — через 1 рік з дати набуття статусу резидента.
Альтернативний же законопроєкт 4303-2 пропонує низку обмежень для стартапів: резидентами спецрежиму стануть лише ті, чий дохід не перевищує 7 млн грн і на 90% складається з надходжень з доходів від ІТ видів діяльності. Регламентується й рівень витрат: 60% витрат мають іти на оплату праці.
Контроль і підстави для позбавлення статусу резидента
Альтернативний законопроєкт 4303-1 несе в собі певні ризики, зокрема корупційні, пов'язані з тим, що і регуляцію, і верифікацію діяльності IT-компаній здійснюватиме податкова служба. Микита Полатайко, провідний юрист у сфері інформаційних технологій юридичної компанії AEQUO, вважає, що якби податкові органи користувалися довірою бізнесу, то жодних проблем із 4303-1, імовірно, не виникало би. Але, на думку юриста, «законопроєкт 4303-1 нічого, крім спеціального податкового режиму, і не пропонує. Водночас і не уточнює, яким цей режим буде». Крім того, в законопроєкті не конкретизовані механізми контролю над дотриманням правил компаніями та умови втрати компанією статусу резидента. Сукупність цих факторів робить законопроєкт 4303-1 високоризиковим, а ймовірність його прийняття — дуже низькою.
Автори 4303 та 4303-2 сходяться на тому, що відповідність критеріям мають щорічно перевіряти незалежні аудитори. Відмінність у тому, що 4303 передбачає, що стартап зобов'язаний здійснювати діяльність відповідно до свого бізнес-плану, який попередньо узгоджується Міністерством цифрової трансформації за участю незалежних експертів.
Що поглиблює відмінність підходів – так це пропозиція альтернативного 4303-2, щоб щорічна перевірка містила поквартальну розбивку інформації. Це посилює контроль та примножує бюрократію.
Узагалі, 4303 та 4303-2 по-різному бачать роль податкової служби. 4303-2 наділяє податкову повноваженнями проводити перевірки ІТ-компаній на відповідність критеріям резидентства: Мінцифри контролюватиме резидентів на підставі не тільки звітності компаній, а й результатів перевірок податкової. Більше того, у випадку втрати статусу резидента, згідно законопроєкту 4303-2, компаніям донарахують податків за весь період невідповідності критеріям резидентства, незалежно від причин такої невідповідності.
На противагу цьому, основний законопроєкт 4303 не наділяє податкову контрольними повноваженнями. Отже, ризики зловживання статусом із боку податкової будуть мінімізованими. Донарахування податків можливе лише у випадку, коли з’ясується, що компанія свідомо подала неправдиві дані для набуття статусу резидента.
Реформуємо лише ІТ-галузь чи маємо амбіцію думати глобально?
Як видно з самої назви законопроєктів, законодавчі ініціативи суттєво відрізняються. Якщо основний законопроєкт 4303 пропонує комплексний підхід до трансформації української економіки в цифрову економіку, два альтернативних йому документи концентруються виключно на регулюванні сфери інформаційних технологій.
Простіше кажучи, альтернативні законопроєкти не передбачають інструментів залучення інвестицій в Україну, не деталізують умови спеціального податкового режиму для резидентів Дія City та чітко не прописують умови ведення інноваційного бізнесу в Україні. Тим більше, не враховують положень європейського законодавства щодо захисту авторських прав.
Пройдімось детальніше по кожному з пунктів.
Інвестиції
Якщо ми бажаємо залучити в галузь інвесторів, необхідно запропонувати звичні для них інструменти іноземного права, що зробили б їхню діяльність в Україні простішою, прогнозованішою та більш захищеною.
Україні та українцям зрозуміла для іноземних інвесторів законодавча база принесла б свої вигоди: до прикладу, можливість укладати Договори про неконкуренцію, Договори про непереманювання працівників та Договори про нерозголошення інформації стимулюватиме компанії інвестувати в талановитих працівників без ризику їх втратити. Можливість вибирати право, що застосовуватиметься до корпоративного договору; можливість укладати договори опціону; можливість третьої сторони (кредитора, власника опціону) ставати стороною корпоративного договору та інші інструменти «англійського права» стимулюватимуть венчурні інвестиції в Україну. Законодавча фіксація можливості чинити правочини онлайн – «через клік» — стимулюватиме розвиток вітчизняного цифрового ринку. Врешті, прийнятність англійської мови як мови зовнішньоекономічного контракту — безперечний аргумент ЗА вибір України як місця для своїх інвестицій.
Опис перерахованих інвестиційних інструментів містить лише один із законопроєктів – основний 4303, в той час як два альтернативних не мають їх у фокусі. Більше того, 4303 концентрується на впровадженні корпоративного управління, що має велику вагу для іноземного інвестора та отримує велику підтримку та схвалення міжнародних партнерів України.
Спеціальний режим оподаткування
Обидва альтернативних законопроєкти 4303-1 та 4303-2 згадують про спеціальний режим оподаткування. Утім, нам не вдалося знайти деталізованого опису того, що саме автори цих законопроєктів закладають у поняття спецрежиму. Станом на кінець 2020 року ми не змогли знайти й відповідного окремого законопроєкту про внесення змін до Податкового кодексу України, або ж почути, що таку ініціативу анонсовано на майбутнє.
Особливості оподаткування резидентів Дія City автори 4303 обіцяють детально описати в окремому податковому законопроєкті. Будуть прописані податкові стимули як для бізнесу, так і для інвестицій. Зокрема, замість податку на прибуток пропонують ввести податок на виведений капітал в розмірі 9%. Податок на доходи фізичних осіб та GIG-працівників (про них детальніше – далі), передбачено знизити з 18% до 5%. Базу для розрахунку ЄСВ резидентам пропонують обирати самостійно, зокрема встановлювати її на рівні мінімальної заробітної плати в Україні (з 1 січня 2021 року – це 6000 гривень).
Захист резидентів спецрежиму
Крім податкових інструментів стимулювання IT-індустрії, законопроєкт 4303, на відміну від альтернативного 4303-2, передбачає комплекс заходів щодо захисту бізнесу. Зокрема, в 4303 імплементовано положення Угоди про Асоціацію з ЄС та директив ЄС щодо захисту авторських прав.
Однією з головних проблем безпеки українських IT-компаній є часті обшуки, добре знані «маски-шоу», в ході яких правоохоронні органи практично зупиняють роботу компанії на тривалий час, бо вилучають комп'ютери та серверне обладнання, чим завдають великих збитків.
Щоб убезпечити IT-індустрію, автори основного законопроєкту 4303 розробили ще один законопроєкт 4305 «Про внесення змін до кримінального законодавства щодо особливого порядку проведення службового розслідування кримінальних правопорушень із метою забезпечення належних умов для розвитку цифрової економіки». Згідно з ним, для проведення слідчої дії знадобиться санкція щонайменше прокурора області, а вилучати матеріальні носії інформації буде зась – тільки копіювання.
GIG-працівники — здорова альтернатива ФОПів: переваги для українського ІТ-фахівця
Найбільше розбіжностей законопроєкти мають щодо форм найму фахівців. І основний, і альтернативні законопроєкти пропонують поряд із різними формами підряду (в тому числі ФОП), звичайними трудовими договорами та трудовим контрактом застосовувати такий інструмент, як GIG-контракти. Але трактування їх різниться.
GIG-контракти у трактуванні законопроєкту 4303-2 — це, фактично, стандартна угода про надання послуг, що не дає працівникові жодних соціальних гарантій. Микита Полатайко, за чиєю фаховою думкою ми звернулися, вважає, що 4303-2 прирівнює GIG-працівників до постачальників послуг, що дає ще більшу гнучкість у визначенні умов договору з такими постачальниками. Утім, соціальні гарантії, можливість отримати посвідку на тимчасове проживання та інші переваги початкової концепції GIG-працівників цим законопроєктом зведені нанівець, — каже юрист.
Водночас, у розумінні законопроєкту 4303 GIG-контракт — це інноваційна форма найму, котра, зокрема, дозволяє резидентам брати на роботу іноземних фахівців. Понад це, вона надає кожному працівникові соціальні гарантії, не втрачаючи гнучкості фрілансу.
Цікаво, що альтернативний законопроєкт 4303-2 велику увагу надає детальному опису ФОП-моделі, що, звісно, неабияк резонує з інтересами ІТ-компаній, які прагнуть оптимізувати податки такою формою трудових відносин, але йде не зовсім у руслі інтересів держави та зайнятих в ІТ спеціалістів. Причина проста: ФОПи прирівнюються до підрядників або консультантів ІТ-компанії, а не її працівників. Відповідно, вони не можуть розраховувати на права, гарантовані трудовим законодавством. Заробітна плата, відпустки, нормування робочого часу, умови праці – все це залежить від компанії, що формально є їхнім клієнтом, а не роботодавцем. Дослідження українського ІТ-ринку свідчать, що понад 60% працівників ІТ-компаній працюють за ФОП-моделлю.
Аналізуючи обидва законопроєкти, можна дійти висновку, що 4303 хоче змінити такий стан справ, а 4303-2 – зацементувати його у законодавстві. Однак спосіб, запропонований у 4303-2, навряд чи спрацює. Причина – ухвалення закону суперечить дискреції контролюючих органів (податкової та трудової інспекції) та суду. Фактично, в проєкті закону прописане готове «судове рішення» у разі, якщо відносини IT-компанії з ФОП будуть визнані трудовими, та на компанію буде накладено штраф. Це робить модель дуже вразливою.
«4303-2 називає таку ситуацію особливостями ІТ-індустрії та обмежує право державних органів та суду перекваліфіковувати підрядника на працівника, навіть якщо сам працівник звернувся за захистом своїх порушених прав», — коментує провідний юрист в сфері ІТ Микита Полатайко. «Можливість отримати захист своїх прав у суді повинна залишитися — це одна з ключових ознак правової держави».
До слова, GIG-контракт 4303 розглядає як можливість відійти від окремих норм КЗпП. Натомість 4303-2 пропонує форму звуження прав працівників, зокрема, через введення ненормованого робочого дня без компенсації та обмеження дії колективних договорів.
І останнє, але не за значенням
Дія City – не просто спецрежим для полегшення життя ІТ-компаніям. Режим задуманий як інструмент цифрової трансформації країни та промоції інноваційних продуктів під українським брендом.
Згідно з положеннями основного законопроєкту 4303, за користування перевагами режиму Дія City на його резидентів покладається соціальна відповідальність розвивати освіту та промотувати український інноваційний бізнес у світі.
Тоді, як 4303-2 побіжно згадує про право резидентів створювати об’єднання, 4303 чітко виписує порядок створення та функціонування самоврядної організації за ініціативи резидентів, котра реалізуватиме вищезгаданий обов’язок.
Причина, як видається, в тому, що законопроєкт 4303-2 створений за великої участі бізнес-асоціацій. Чи потрібне їм створення ще одного конкурента, який, до того ж, має значні повноваження? Але це може виявитися й перестраховкою. Дуже велика кількість компаній входить до декількох бізнес-асоціацій, тому навряд чи виникнення організації резидентів в Дія City зашкодить існуванню інших об’єднань.
Замість висновків
Альтернативні законопроєкти 4303-1 та 4303-2, за словами їхніх авторів, узяли все найкраще з основного законопроєкту та доповнили його своїми ідеями. Аналіз показує, що законопроєкти 4303-1 та 4303-2 від початку написані як «аддони» до 4303, і навряд чи претендують на самостійне прийняття. Таким чином, ці законопроєкти – це, фактично, узагальнені правки та побажання галузі та інших гравців ринку. Чи дослухатимуться до таких правок у комітеті цифрової трансформації? Автори основного законопроєкту 4303 наголошують на готовності прислухатися до думки усіх учасників ринку та бути гнучкими у перегляді деяких норм законопроєкту до другого читання.
Слідкуватимемо за законодавчою роботою усіх команд та чекатимемо на зважене рішення народних депутатів щодо голосів на користь найкращого із законопроєктів, який збереже внутрішню цілісність та реформаторський дух, але водночас врахує побажання IT-галузі.
Інші матеріали проєкту
