Визнання нерезидентів у 2021: чого очікувати бізнесу

партнерка юридичної фірми INTEGRITES

Закон №466-IX, або закон про BEPS, що вніс численні зміни до Податкового кодексу, викликав справжній ажіотаж у бізнесу ще в травні 2020 року. Основний блок змін стосувався роботи з нерезидентами.

З травня 2020 року набули чинності зміни щодо оподаткування доходів нерезидентів в Україні, застосування конвенцій про уникнення подвійного оподаткування, постійних представництв, правил трансфертного ціноутворення та концепції ділової мети.

З 1 січня 2021, серед іншого, діятимуть зміни, які стосуються визнання іноземних компаній резидентами України, тесту основної мети, «конструктивних» дивідендів та деяких нюансів трансфертного ціноутворення.

То кому, до чого і як готуватись у 2021?

Кому готуватися?

Компаніям та українським бенефіціарам, які володіють або співпрацюють із нерезидентами.

До чого готуватися?

Припустимо, український бенефіціар володіє холдингом на Кіпрі, а останній – операційним бізнесом в Україні. На Кіпрі – «паперова» компанія: без реального офісу та співробітників, із номінальними директорами, які підписують формальні документи. Розглянемо основні нюанси, на які слід звернути увагу.

Про тест основної мети

Якщо основною метою операції є оптимізація оподаткування, то Конвенція про уникнення подвійного оподаткування (Конвенція) не застосовується – це коротко про тест основної мети.

До речі, тест основної мети тепер передбачений на рівні національного законодавства як вимога застосування Конвенцій, якщо інше не передбачено міжнародними договорами. Серед міжнародних договорів тест основної мети може бути передбачений в Конвенції або ж у MLI Конвенції.

Тобто, якщо останні не вимагають застосування тесту основної мети, то знижена ставка податку за Конвенцією може застосовуватися без такої умови.

З 1 січня 2021 року до Конвенції з Кіпром застосовується тест основної мети згідно з MLI Конвенції. Якщо українська компанія виплачує дивіденди на Кіпр, треба доводити не лише бенефіціарність отримувача доходу, а й дотримання тесту основної мети.

Існування компанії на Кіпрі має бути обумовлено не лише отриманням податкових переваг, а й економічною доцільністю. Без реального офісу та співробітників тест буде провалений майже стовідсотково. Як наслідок – 15% податку на репатріацію.

Офіс та кілька співробітників — також не панацея, адже економічна доцільність – це більш широке поняття. Податківці дивляться на необхідність існування такої компанії в структурі загалом. Тому без перенесення на цей рівень дійсних управлінських функцій не обійтись.

А це і кваліфіковані управлінці у штаті з відповідними витратами на їхню зарплату, й ухвалення стратегічних рішень щодо діяльності дочірніх компаній тощо.

Отже, бенефіціарним власникам слід замислитися, чи дійсно варто продовжувати працювати з іноземною холдинговою компанією. Якщо так – суттєво посилити функціонал такої компанії та забезпечити її повноцінну роботу у юрисдикції.

Про місце ефективного управління

Якщо фактично компанією на Кіпрі управляє український бенефіціар, що надає вказівки номінальним директорам, розпоряджається банківським рахунком, або взагалі діє від імені компанії за довіреністю – у кіпрської компанії є всі шанси стати українською для цілей оподаткування. Доведеться стати на облік у податковій та сплачувати податок на прибуток в Україні.

Це дозволяє реалізувати концепція місця ефективного управління, що починає діяти з 1 січня 2021 року.

Звичайно, практика застосування такої норми та будь-які роз’яснення поки відсутні, проте вже зрозуміло, що компанія без реальної економічної присутності, якою фактично керує резидент України, найімовірніше, матиме місце ефективного управління в Україні та оподатковуватиметься тут.

Серед переваг – іноземна компанія, що зареєстрована резидентом України, не вважатиметься контрольованою іноземною компанією (КІК), а також при виплаті доходу від української компанії на таку іноземну компанію – податок на репатріацію не застосовуватимуть.

Про КІК

Якщо український бенефіціар володіє кіпрською компанією, найімовірніше, бенефіціар буде визнаний контролюючою особою, а така компанія – КІК. Як наслідок – за результатами 2022 року бенефіціар має подати звітність та сплатити податок зі скоригованого прибутку КІК.

Відтермінування КІК до 2022 року стало новиною для бенефіціарів «під ялинку» – відповідний закон 1117-IX опублікували 31 грудня 2020 року.

Про перекваліфікацію виплачених доходів

Тут треба бути обережним з концепцією «конструктивних дивідендів». Якщо кіпрський холдинг зменшить статутний капітал в українській компанії, або вийде зі складу учасників української компанії та отримає за це плату, то така плата може вважатися дивідендами та оподатковуватися як останні.
Погана новина – до такої виплати застосовуватиметься податок на репатріацію за ставкою 15%. Гарна новина – ймовірно, можна знизити до 5% або 10%, застосувавши положення Конвенції.

Водночас не забуваємо про протокол до Конвенції з Кіпром, доведення бенефіціарності отримувача доходу, а також застосування тесту основної мети до такої Конвенці, починаючи з 1 січня.

Про трансфертне ціноутворення

З правилами трансфертного ціноутворення (ТЦУ) треба завжди тримати носа за вітром. Законодавство в цій сфері постійно вдосконалюється (читай – стає жорстокішим). Так, 2021 року вже почне діяти трирівнева структура документації, додаткова звітність для компаній міжнародних груп, оновлені санкції та інші численні нововведення.
До речі, правила ТЦУ тепер будуть пов'язані з правилами КІК.

Як готуватися?

Слід визначити ризики, які можуть застосовуватися до операцій з нерезидентами, починаючи з 1 січня 2021 року. Далі, в залежності від ситуації:

Відповісти на питання – чи співмірні ризики та витрати, пов’язані з існуванням нерезидентів у структурі з функціями, які виконують ці нерезиденти? У зв’язку із оновленим законодавством певним бізнесам вигідніше працювати через українські компанії.
Оцінити власні операції на наявність ризиків визнання їх такими, що не мають розумної ділової мети, та бути готовими її обґрунтовувати.
Звернути увагу на переваги українського резидентства іноземної компанії. Будучи податковим резидентом України, іноземна компанія може застосовувати переваги іноземного особистого закону та водночас не визнаватися КІК.
Організувати економічну присутність, якщо це доцільно. Таким чином можна мінімізувати ризики, пов’язані із місцем ефективного управління, оподаткуванням КІК, та тестом основної мети.
Скористатися можливістю безподаткової ліквідації КІК – якщо утримання КІК не є доцільним, існує шанс отримати майно КІК після ліквідації без жодних податкових наслідків, за дотримання певних умов.
Розглянути можливість зміни податкового резидентства бенефіціара, але перед цим ретельно оцінити вимоги та наслідки.