Признание нерезидентов в 2021: чего ожидать бизнесу

Партнер юридической фирмы INTEGRITES

Закон №466-IX, или закон о BEPS, который внес многочисленные изменения в Налоговый кодекс, вызвал настоящий ажиотаж у бизнеса еще в мае 2020 года. Основной блок изменений касался работы с нерезидентами.

С мая 2020 вступили в силу изменения относительно налогообложения доходов нерезидентов в Украине, применения конвенций об избежании двойного налогообложения, постоянных представительств, правил трансфертного ценообразования и концепции деловой цели.

С 1 января 2021, среди прочего, должны действовать изменения, касающиеся признания иностранных компаний резидентами Украины, теста основной цели, «конструктивных» дивидендов и некоторых нюансов трансфертного ценообразования.

Так кому, к чему и как готовиться в 2021?

Кому готовиться?

Компаниям и украинским бенефициарам, которые владеют или сотрудничают с нерезидентами.

К чему готовиться?

Допустим, украинский бенефициар владеет холдингом на Кипре, а последний — операционным бизнесом в Украине. На Кипре — «бумажная» компания без реального офиса и сотрудников, с номинальными директорами, подписывающими формальные документы. Рассмотрим основные нюансы, на которые следует обратить внимание.

О тесте основной цели

Если основной целью операции является оптимизация налогообложения, Конвенция об избежании двойного налогообложения (Конвенция) не применяется — это коротко о тесте основной цели.

Кстати, тест основной цели теперь предусмотрен на уровне национального законодательства как требование применения Конвенции, если иное не предусмотрено международными договорами. Среди международных договоров тест основной цели может быть предусмотрен в Конвенции или в MLI Конвенции.

То есть, если последние не требуют применения теста основной цели, то пониженная ставка налога Конвенции может применяться без такого условия.

С 1 января 2021 к Конвенции с Кипром применяется тест основной цели согласно MLI Конвенции. Если украинская компания выплачивает дивиденды на Кипр, надо доказывать не только бенефициарность получателя дохода, но и соблюдение теста основной цели.

Существование компании на Кипре должно быть обусловлено не только получением налоговых преимуществ, но и экономической целесообразностью. Без реального офиса и сотрудников тест будет провален почти полностью. Как следствие — 15% налога на репатриацию.

Офис и несколько сотрудников — также не панацея, ведь экономическая целесообразность — это более широкое понятие. Налоговики смотрят на необходимость существования такой компании в структуре в целом. Поэтому без переноса на этот уровень реальных управленческих функций не обойтись.

А это и квалифицированные управленцы в штате с соответствующими затратами на их зарплату, и принятие стратегических решений по деятельности дочерних компаний и др.

Итак, бенефициарным владельцам следует задуматься, действительно ли стоит продолжать работать с иностранной холдинговой компанией. Если да — существенно усилить функционал такой компании и обеспечить ее полноценную работу в юрисдикции.

О месте эффективного управления

Если фактически компанией на Кипре управляет украинский бенефициар, предоставляющий указания номинальным директорам, распоряжающийся банковским счетом, или вообще действующий от имени компании по доверенности — у кипрской компании есть все шансы стать украинской для целей налогообложения. Придется встать на учет в налоговой и платить налог на прибыль в Украине.

Это позволяет реализовать концепцию места эффективного управления, которая начинает действовать с 1 января 2021 года.

Конечно, практика применения такой нормы и любые разъяснения пока отсутствуют, однако уже понятно, что компания без реального экономического присутствия, которой фактически руководит резидент Украины, скорее всего, будет иметь место эффективного управления в Украине и облагаться здесь.

Среди преимуществ — иностранная компания, зарегистрированная резидентом Украины, не будет считаться контролируемой иностранной компанией (КИК), а также при выплате дохода от украинской компании на такую иностранную компанию — налог на репатриацию не будут применять.

О КИК

Если украинский бенефициар владеет кипрской компанией, скорее всего, бенефициар будет признан контролирующим лицом, а такая компания — КИК. Как следствие — по результатам 2022 бенефициар должен представить отчетность и уплатить налог со скорректированной прибыли КИК.

Отсрочка КИК до 2022 года стало новостью для бенефициаров «под елочку» — соответствующий закон 1117-IX опубликовали 31 декабря 2020.

О переквалификации выплаченных доходов

Здесь надо быть осторожным с концепцией «конструктивных дивидендов». Если кипрский холдинг уменьшит уставный капитал в украинской компании, или выйдет из состава участников украинской компании и получит за это плату, то такая плата может считаться дивидендами и облагаться налогом как остальные.
Плохая новость — к такой выплате будет применяться налог на репатриацию по ставке 15%. Хорошая новость — скорее всего, можно снизить до 5% или 10%, применив положения Конвенции.

Но не забываем о протоколе к Конвенции с Кипром, доказывании бенефициарности получателя дохода, а также применении теста основной цели к такой конвенции, начиная с 1 января.

О трансфертном ценообразовании

С правилами трансфертного ценообразования (ТЦО) надо всегда держать нос по ветру. Законодательство в этой сфере постоянно совершенствуется (читай — становится жестоким). Так, в 2021 году уже начнет действовать трехуровневая структура документации, дополнительная отчетность для компаний международных групп, обновленные санкции и другие многочисленные нововведения.
Кстати, правила ТЦО теперь будут связаны с правилами КИК.

Как готовиться?

Следует определить риски, которые могут применяться к операциям с нерезидентами, начиная с 1 января 2021 года. Далее, в зависимости от ситуации:

Ответить на вопрос — соразмерны ли риски и расходы, связанные с существованием нерезидентов в структуре с функциями, которые выполняют эти нерезиденты? В связи с обновленным законодательством некоторым бизнесам выгоднее работать через украинские компании.
Оценить собственные операции на наличие рисков признания их такими, которые не имеют разумной деловой цели, и быть готовыми ее обосновывать.
Обратить внимание на преимущества украинского резидентства иностранной компании. Будучи налоговым резидентом Украины, иностранная компания может применять преимущества иностранного личного закона и при этом не признаваться КИК.
Организовать экономическое присутствие, если это целесообразно. Таким образом можно минимизировать риски, связанные с местом эффективного управления, налогообложением КИК, и тестом основной цели.
Воспользоваться возможностью безналоговой ликвидации КИК — если содержание КИК не является целесообразным, существует шанс получить имущество КИК после ликвидации без налоговых последствий, при соблюдении определенных условий.
Рассмотреть возможность изменения налогового резидентства бенефициара, но перед этим тщательно оценить требования и последствия.