Фото: Edar/Pixabay
В 2020 году Украина заняла 72-е место в мире в Индексе верховенства права (Rule of Law Index 2020, подготовленный World Justice Project). И хотя это на 6 позиций выше, чем в прошлом году, доверие международного и украинского бизнеса к судебной и правоохранительной системе Украины оставляет желать лучшего. Среди основных причин — несоблюдение законов со стороны государственных органов власти, непоследовательное реформирование/законотворчество и неэффективная судебная система.
Компании, которые планируют реализовать в Украине инвестиционный проект, еще на этапе его планирования хотят понимать, как защитить свои инвестиции в будущем. Не доверяя национальным судам, большинство из них рассматривают международный арбитражный суд как панацею.
Что делать инвестору на стадии планирования проекта
Национальные инвесторы или инвесторы из стран, с которыми Украина не заключила двух- или многосторонних международных соглашений о поощрении и защите иностранных инвестиций, при возникновении споров против государства, связанных с их инвестициями, не имеют доступа к защите своих интересов в международном арбитражном суде.
Такие споры с их участием (например, по компенсации убытков из-за действия или бездействия государственных органов, необеспечению верховенства права в судебных процессах или компенсации стоимости инвестиции после ее экспроприации или национализации) решаются в национальном суде.
Именно поэтому еще на стадии планирования проекта инвестору лучше обратиться к юридическому советнику для того, чтобы структурировать инвестиции через страну, с которой Украина имеет такое соглашение.
В них обычно указано, как иностранный инвестор может подать иск против государства, а также дается перечень арбитражных институтов или регламентов на выбор инвестора и стандарты защиты его прав.
В таком случае инвестор обеспечит себе право передать спор в международный арбитраж.
Можно ли получить доступ, если проект уже начался?
Есть два инструмента, которыми может воспользоваться как физическое, так и юридическое лицо:
- интернационализация национальных инвестиций (для национального инвестора);
- реструктуризация иностранной инвестиции (для иностранного инвестора, зарегистрированного в стране, с которой у Украины нет соглашения).
С помощью этих инструментов национальный или иностранный инвестор соответственно меняет свое гражданство/место регистрации компании и получает доступ к сделке. В результате спор можно будет передать в международный арбитраж.
Как происходит интернационализация инвестиции? Через уступку/продажу акций или активов национального инвестора компании из третьего государства, с которым Украина имеет соглашение.
Реструктуризация иностранной инвестиции обычно осуществляется одним из следующих путей:
- Создается новая компания, зарегистрированная в третьей стране. После того как эта компания включается в корпоративную структуру инвестора, ей передается контроль над инвестициями.
- Акционер (физическое/юридическое лицо) компании, владеющей инвестициями, получает гражданство третьего государства или меняет место регистрации на регистрацию в третьем государстве.
- В компании, контролирующей инвестиции, проходит замена акционера, который контролирует или владеет этой компанией, на акционера с гражданством третьего государства.
- В редких случаях имеет место прямая уступка права передать спор на рассмотрение арбитражному трибуналу компании или лицу, имеющему гражданство третьего государства, являющегося стороной соглашения с принимающим государством (но этот путь имеет ряд недостатков).
Возможность рассмотрения спора против государства арбитражным судом с помощью корпоративного структурирования актуальна и является финансово важной темой для инвесторов в любую отрасль, в том числе в отрасль альтернативной энергетики, в которой сейчас происходят существенные изменения.
А именно: ретроспективный пересмотр «зеленого» тарифа в 2020 году привел к снижению доходности существующих проектов, а кое-где к замораживанию из-за отказа финансовых институтов вкладывать средства на новых условиях.
Невыполнение «Гарантированным покупателем» обязательства погасить долг за потребленную «зеленую» электроэнергию за период с марта по июль 2020 года нарушает права инвесторов.
Однако если спор против государства на момент совершения корпоративной реструктуризации инвестиций уже существовал или его можно было предположить, существуют риски отказа арбитражным трибуналом рассматривать спор, о чем пойдет речь далее.
Можно ли провести реструктуризацию инвестиций, если спор уже существует?
Если спор против государства на момент совершения реструктуризации уже существовал или его можно было предвидеть, такая реструктуризация может быть признана судом как злоупотребление инвестором процессуальными правами (abuse of process/abuse of right concept).
При таких условиях арбитражный суд может отказаться принять к рассмотрению спор инвестора против государства. При этом доказать факт злоупотребления инвестором своими процессуальными правами при осуществлении реструктуризации должно именно государство-ответчик.
Существуют и другие препятствия для прохождения юрисдикционной стадии, в частности, если соглашение содержит:
- требование, что инвестор должен вести настоящую деловую деятельность в государстве, где он зарегистрирован/имеет гражданство (substantial business или real economic activities). На практике деятельность должна быть «настоящей» по сути, а не только по форме. Речь идет о реальном характере и продолжительности деятельности компании, о том, платит ли она налоги, получает ли прибыль, имеет ли постоянных сотрудников и/или
- оговорку об отказе от предпочтений (denial of benefits clause), позволяющую принимающей стране (то есть Украине) не распространять применение соглашения на инвесторов, которые принадлежат или контролируются инвесторами из третьих стран.
Как инвестору минимизировать риск отказа
Обычно арбитражные суды признают наличие юрисдикции, если будет установлено, что инвестор осуществил корпоративное структурирование добросовестно, с определенной экономической целью и/или вложил после этого значительные средства в экономику государства, гражданство которого получил.
Иными словами, когда реструктуризация не была проведена исключительно для доступа к международному арбитражу, когда спор уже существовал или была высокая вероятность его возникновения с учетом фактов.
Как воспользоваться правом защитить инвестиции
Перед началом инвестиционного проекта или уже во время его реализации в Украине инвестору нужно проверить наличие доступа к соглашению о защите иностранных инвестиций. Именно наличие такого соглашения дает зеленый свет решать споры в международном арбитраже.
Если доступа к таким соглашениям нет, инвестор потребует юридической помощи. Юристы проанализируют возможности и риски проведения реструктуризации инвестиций. Это не только поможет защитить инвестиции в арбитраже, но и может обеспечить бизнесу инвестора оптимальный налоговый режим.
Редакция не несет ответственности за содержание материала и может не разделять мнение его автора