Поддержка национального производителя почти всегда вызывает неоднозначную реакцию, так как за отличной целью иногда кроются различные риски, в том числе и нарушение международных обязательств Украины.
Итак, в чем коллизия между законопроектом №3739 «О внесении изменений в закон «О публичных закупках» (так называемым «законом о локализации») и нашими международными обязательствами?
Национальный режим в публичных закупках
Законодательство Украины о публичных закупках находится в системе координат международных договоров:
- многостороннего уровня, а именно Соглашения Всемирной торговой организации (ВТО) о государственных закупках (Government Procurement Act, GPA);
- соглашений о преференциальной торговле двустороннего и регионального уровня, которые содержат отдельные положения о предоставлении взаимного доступа на рынки публичных закупок. К последней категории относятся прежде всего соглашения о свободной торговле между Украиной с одной стороны и ЕС, Канадой и странами СНГ — с другой.
В основу всех указанных договоров положен принцип национального режима, который обязывает Украину предоставлять национальным и иностранным компаниям одинаковый уровень доступа к своему рынку госзакупок.
Соответствующее обязательство закреплено в ст. 10.5 (6) Соглашения о ЗСТ между Украиной и Канадой, ст. 148 Соглашения об ассоциации между ЕС и Украиной, ст. 6 Договора о зоне свободной торговли 2011 года.
GPA в свою очередь относит требования по локализации к понятию «офсетной сделки», запрещенной договором из-за нарушения национального режима.
Правда, члены ВТО, присоединяясь к GPA, имеют право ограничить перечень заказчиков и предметов закупки, на которые международный договор распространяет свое действие.
Например, инициатива Buy American, которую часто приводят сторонники законопроекта №3739, является результатом именно широких исключений из обязательств США как участницы GPA.
Однако Украина таким правом не воспользовалась, следствием чего стало беспрецедентная открытость ее рынка публичных закупок всему миру.
Вызывает сомнение и возможность Украины оправдать нарушение принципа национального режима статусом развивающейся страны.
GPA действительно закрепляет положение о специальном режиме для таких стран (special and differential treatment), однако Украина при присоединении к договору не сделала четких предостережений относительно потребностей развития в Приложении I.
Более того, предоставление исключений из соображений уровня развития экономики подлежит согласованию с другими Договорными сторонами GPA.
Для этого Украине нужно будет нотифицировать новую законодательную инициативу перед Комитетом ВТО по публичным закупкам, где законопроект имеет высокие шансы встретить значительную критику торговых партнеров Украины.
Гарантии защиты иностранных инвестиций
Требования по локализации, предложенные в законопроекте №3739, не соответствуют принципу национального режима, закрепленному в Соглашении ВТО о связанных с торговлей инвестиционных мерах ВТО (TRIMs) (как и в соглашениях о взаимной защите и содействии инвестициям, стороной которых является Украина).
В долгосрочной перспективе это порождает возможность инициирования споров против Украины не только по искам государств — торговых партнеров, но и иностранных инвесторов.
Запрещенная субсидия
Введение требований о локализации попадает в зону риска с точки зрения «торгового комплаенса», потому что они могут расцениваться как субсидии, направленные на импортозамещение.
Такой вид субсидий прямо запрещен статьей 3.1 (b) Соглашения ВТО по субсидиям и компенсационным мерам и преференциальными соглашениями Украины. Доказательство нарушения здесь — задача не из легких, однако это не исключает указанного риска.
Один из самых ярких примеров в этом контексте — спор Canada — Feed-In-Tariff Program (DS426), который рассматривался в рамках ВТО по иску ЕС и завершился поражением Канады.
Курс на протекционизм, заложенный в законопроекте №3739, может сыграть против украинских экспортно ориентированных производителей, если через несколько лет уполномоченные органы других государств инициируют антисубсидиционное расследование в связи с получением выгоды в результате реализации его положений.
Для украинских производителей такие расследования порождают не менее серьезные проблемы, чем угроза международных споров против Украины.
Опыт ЕС
В пояснительной записке законопроект представлен как мера по сближению законодательства в сфере публичных закупок с правом ЕС.
Директива ЕС 2014/25/ЕС, которая регулирует госзакупки в сфере коммунального хозяйства и транспорта, действительно уполномочивает (однако не обязывает отдельных заказчиков) отказывать участникам из третьих стран, ссылаясь на требование о локализации.
Однако данное положение не распространяется на компании из Украины и других государств, с которыми ЕС договорился о взаимном открытии рынков публичных закупок в преференциальных торговых соглашениях.
Национальное законодательство отдельных государств-членов ЕС на самом деле предполагает требование о локализации относительно украинских компаний.
Однако такое право ограничено показателями стоимости предмета закупки, не превышающими пороговые значения, установленные в профильных директивах ЕС и Соглашении об ассоциации Украина — ЕС.
Указанный фактор в законопроекте №3739 не учтен, поэтому украинский подход несколько отличается от примера ЕС.
Наконец, документ не учитывает интересы украинских предприятий, которые в своем производстве используют импортную продукцию, которая будет попадать под требования о локализации. Необходимость комплексного анализа ситуации на смежных рынках — это важный момент, о котором сторонники протекционизма часто забывают.
Вердикт
С учетом указанных выше рисков законопроект №3739 требует такой доработки, чтобы в нем было больше гарантированного позитива для национального производителя и меньше предпосылок для споров.
Материал подготовлен в соавторстве с Алексеем Пустовитом, членом Ассоциации юристов Украины, партнером Asters.
Редакция не несет ответственности за содержание материала и может не разделять мнение его автора
Читайте также
