С 29 октября 2019 года вступит в силу закон, который вносит изменения в закон Украины «О публичные закупки». Он призван перезагрузить систему публичных закупок и ставит целью закрыть все «лазейки», которые использовали во время их проведения.
Об основных изменениях доступным языком дальше.
Конец дроблению
Пока что действующий Закон «О публичных закупках» устанавливает «порог» стоимости товаров, работ и услуг, при достижении или превышении которого необходимо использовать электронную систему закупок Prozorro.
Если стоимость таких товаров, работ и услуг была ниже пороговой – заказчик заключал договор закупки по собственному усмотрению. По общим правилам порог для товаров и услуг составил 200 тыс. грн, а работ – 5 млн грн.
Учитывая то, что на законодательном уровне процедура осуществления допорогових закупок специально не была урегулирована, на практике происходило дробление действительной стоимости товаров, работ или услуг, что давало возможность заказчику пренебрегать электронными закупками и укладывать не всегда экономически выгодные договоры.
Новый закон призван «вывести из тени» допороговые публичные закупки и вводит новую разновидность – упрощенную закупку. Порядок осуществления последней распространяется на закупки товаров, работ и услуг, стоимость которых равна или превышает 50 тыс. грн и меньше за пороговую стоимость. Особенности упрощенной закупки:
(а) происходит, даже если принял участие только один участник;
(б) срок рассмотрения наиболее экономически выгодного предложения не должен превышать 5 рабочих дней со дня завершения электронного аукциона;
(в) договор о закупке заключается в течение не более двадцати рабочих дней со дня принятия решения заказчиком о намерении его заключить.
Новое – не забытое старое
Действующий закон предусматривал, кроме процедуры открытых торгов, переговорную процедуру закупки и конкурентный диалог. Он, хоть отдельно и не выделял, также предусматривал отдельную процедуру для закупки товаров и услуг на сумму, эквивалентную 133 тыс. евро и работ – 5 150 тыс. евро. Среди ее особенностей были:
(а) необходимость дополнительно обнародовать объявление о проведении процедуры закупки на английском языке;
(б) допуск к оценке тендерных предложений, прошедших квалификационный отбор.
Новый закон расширил перечень процедур за счет уже существующей, описанной выше, назвав ее «торги с ограниченным участием». Эта процедура, будучи гораздо лучше урегулирована новым законом, так же будет применяться, если товары или услуги стоимостью от 133 тыс. евро и работы стоимостью от 5 150 тыс. евро вследствие их сложного или специализированного характера могут быть предложены ограниченному количеству участников.
Время работы и услуги потребуют обязательной предварительной проверки квалификации.
Оценка по-новому
Действующий закон предусматривает, что оценка тендерных предложений проводится по двум критериям:
(а) цена;
(б) цена и другие критерии оценки, в частности, такие как: условия оплаты, срок выполнения, гарантийное обслуживание, эксплуатационные расходы, передача технологии и подготовка управленческих, научных и производственных кадров.
Новый закон вводит дополнительный критерий – стоимость жизненного цикла. Такой критерий должен помочь заказчику оценить возможные расходы во время эксплуатации предмета закупки и увеличить эффективность осуществления закупок.
Он поможет определить не только стоимость предмета закупки, но и стоимость его эксплуатации и обслуживания.
Более широкие возможности для бизнеса
Действующий закон предусматривает порядок обжалования процедур закупки, а именно — обжалование тендерной документации и результатов тендера. За подачу жалобы вносилась фиксированная плата в размерах: 5 тыс. грн – в случае обжалования процедуры закупки товаров или услуг и 15 тыс. грн. – в случае обжалования процедуры закупки работ.
Поскольку цена жалобы была фиксированная и не возвращалась даже в случае удовлетворения, участники небольших закупок часто не оспаривали требования, например, тендерной документации, которые считали дискриминационнымдля себя, либо результаты торгов, поскольку этим теряли и так небольшую прибыль.
Для значительных закупок жалобы, наоборот, могли использоваться как способ задержать тендер, поскольку процедура закупки на время рассмотрения жалобы приостанавливалась.
Кроме того, осуществить такую оплату через Prozorro тоже было невозможно, а жалобу можно отозвать через электронную систему.
Поэтому новый закон вводит новый механизм обжалования. В ближайшее время можно будет обжаловать не только тендерную документацию и результаты, но и отмены процедуры.
transparent;">Дело в том, что раньше заказчики могли отменить процедуру вместо того, чтобы внести изменения в условия тендерной документации после получения обращения в электронной системе о их дискриминационности. Тем участникам, которые уже начали собирать справки для такой процедуры, приходилось собирать все снова.
Оплата будет осуществляться через электронную систему закупок одновременно с подачей жалобы. Такая новация создаст более удобные условия для жалобщика и уменьшит нагрузку на административную коллегию Антимонопольного комитета Украины, который теперь будет получать информацию об осуществлении оплаты в автоматическом режиме.
Интересно то, что размер такой платы будет дифференцированным. Его будут привязывать к бюджету закупки и предмету обжалования и устанавливать отдельным постановлением Кабинета министров. А в случае положительного решения в пользу жалобщика, деньги, уплаченные за подачу жалобы, будут возвращаться.
Аномальные цены
На практике довольно часто возникает ситуация, когда по результатам электронного аукциона побеждает тендерное предложение, цена которого значительно меньше цены, предложенной другими участниками. Впоследствии, после получения победы, такой участник начинает увеличивать свою цену путем заключения дополнительных соглашений к заключенному договору о закупке, тем самым уменьшая объем товаров, работ или услуг, которые закупаются. Для предотвращения злоупотребления закон №1076 вводит новый критерий – понятие «аномально низкой цены тендерного предложения».
Так, участник, который предложил цену предмета закупки, которая ниже на 30% от средней предложенной другими участниками, должен будет предоставить обоснование такой цены. В случае, если такое обоснование будет недостаточно аргументированным или не будет подано вообще, заказчик может отклонить конкурсную заявку.
Второй шанс
Согласно действующего закона, заказчик отклоняет тендерные предложения на основании их несоответствия условиям тендерной документации. На практике такие несоответствия не всегда являются существенными. Новый закон предоставляет возможность участникам исправить незначительные ошибки в течение 24 часов с момента размещения заказчиком в электронной системе закупок уведомления с требованием об устранении таких несоответствий.
Новая ответственность
Новый закон предусматривает ответственность для руководителя заказчика. Невыполнение решения Антимонопольного комитета Украины как органа обжалования может повлечь штраф в размере от 34 тыс. грн до 170 тыс. грн.
Дальнейшее совершенствование
Несмотря на положительные изменения, новый закон все же оставляет ряд проблем без внимания. К примеру, неоднозначным является осуществление закупок лицами, которые формально квалифицируются как заказчики, но не за бюджетные средства.
Ни новый закон, ни действующий не содержат нормы, которая бы четко указывала на отсутствие необходимости проводить публичные закупки в случае закупки за средства грантов, международных доноров и даже частных инвесторов, но от имени «заказчиков».
На практике заказчики по-разному толкуют законодательство о закупках, казалось бы, одинаковых обстоятельствах. Нам не удалось получить однозначного толкования и от уполномоченного министерства по вопросам закупок.
Также, оба закона прямо не предусматривают возможности совместного участия в публичных закупках. Нередки случаи, когда для выполнения работ или оказания услуг объединяется несколько человек. Однако, исходя из логики законодателя и технических возможностей Prozorro, такая совместная невозможна. Участником должна быть одна из них, а другие – ее подрядчиками. Это ставит в неравные условия и ограничивает права таких лиц в процедуре публичных закупок.
Действующий и новый законы не до конца урегулирован вопрос участия нерезидента в публичных закупках. Очень часто на практике нерезиденту – победителю тендера для исполнения договора о закупках целесообразно создать дочернее предприятие в Украине, получить необходимые лицензии и тому подобное.
Однако формально победителем является нерезидент и участие дочернего предприятия в исполнении договора может регулироваться разве что трехсторонним договором с участием заказчика, что, однако, тоже прямо не урегулированы законодательством.
Таким образом, как мы видим, законодатель все же делает попытку «залатать» некоторые из пробелов действующего законодательства. Среди новинок: изменен подход к оценке тендерных предложений, установлен новый вид ответственности и пролит свет на так называемые допороговые закупки. Мы надеемся, что и другие вопросы, в частности описанные выше, не будут оставлять в стороне.
Авторы: Александр Бородкин, партнер ЮФ «Василь Кисиль и Партнеры», Мария Чабан, юрист ЮФ «Василь Кисиль и Партнеры»