Продаж двох речей разом є поширеною комерційною практикою, яка зазвичай не створює проблем для конкуренції та ризиків порушення конкуренційного законодавства, оскільки сприяє зниженню собівартості товару, зменшенню транзакційних та маркетингових витрат, а також економії часу та коштів покупців.
Проте існують випадки, коли продаж двох речей компанією, що займає домінуюче становище (є монополістом), може розглядатися як порушення конкуренційного законодавства. Мова йде про нав'язування та зв'язування товарів.
Що таке зв'язування та нав'язування?
Поняття «зв'язування» (просте та змішане) та «нав'язування» широко використовуються у доктрині конкуренційного права і практиці конкуренційних відомств та судів, а також в актах м'якого права на позначення різних способів обумовлення монополістом продажу одного товару необхідністю придбати інший. В Україні поняття «нав'язування» можна побачити у Господарському кодексі, в той час як поняття «зв'язування» в законодавстві не використовується, але зустрічається у наукових джерелах, зокрема під терміном «зобов'язуюче комплектування», та у методичних матеріалах з правозастосування.
Нав'язування виникає, коли умовою купівлі товару, який бажає придбати покупець (далі – основний товар), є придбання іншого товару (далі – додатковий товар), тобто останній нав'язується покупцю. В такому випадку у покупця відсутня можливість купити лише основний товар, водночас, додатковий товар окремо доступний для придбання. Також нав'язування виникає і тоді, коли покупець купує основний і додатковий товари не одночасно, наприклад, що характерно для витратних матеріалів для основного товару.
Зв'язування – це продаж двох товарів у наборі. Розрізняють просте і змішане зв'язування. Просте зв'язування виникає, коли два або більше товари продаються разом і при цьому відсутня можливість купити їх окремо один від одного. Змішане зв'язування існує тоді, коли покупцю надається вибір: купити товари разом або окремо. Умови покупки у двох випадках різні: ціна набору нижча, аніж сума цін окремих товарів. Такий підхід робить перший варіант потенційно більш вигідним, тим самим схиляючи покупця на бік покупки двох товарів у наборі.
Теорія шкоди
Зв'язування та нав'язування здатні негативно впливати на конкуренцію на ринку додаткового товару, оскільки наслідком їх запровадження може бути недопущення або виключення конкурентів із ринку. Така практика передбачає використання попиту на основний товар для просування додаткового товару, хоча попит на кожний з цих товарів має формуватися окремо. Завдяки цьому продаж двох товарів разом дозволяє компанії, яка займає домінуюче становище на ринку основного товару, впливати на структуру попиту на ринку додаткового товару та, тим самим, збільшити обсяг його продажу. Оскільки зв'язування та нав'язування змушує покупців купувати додатковий товар у монополіста, це зменшує попит на додатковий товар конкурентів і створює їм перешкоди на цьому ринку.
Продаж двох речей разом може розглядатися як зв'язування або нав'язування, якщо цей продаж відповідає таким ознакам:
- Компанія займає домінуюче становище на ринку основного товару.
- Основна та додаткова річ є окремими товарами.
- Покупці не можуть придбати товари окремо / придбання є очевидно невигідним.
Розглянемо детальніше кожну із них.
- Компанія займає домінуюче становище на ринку основного товару
Домінуюче становище компанії на ринку основного товару означає наявність у неї значної ринкової влади – здатності односторонньо впливати на умови продажу покупцям товару на цьому ринку, зокрема спрямовуючи їхній попит також на інші товари компанії, і, як наслідок, обмежити продажі конкурентів або навіть усунути чи не допустити їх на ринок. За відсутності значної ринкової влади подібний односторонній вплив на покупців зазвичай неможливий, адже покупці можуть легко переключитися на взаємозамінні товари конкурентів, що призведе до зменшення попиту як на основний, так і на додатковий товар компанії.
- Основна та додаткова річ є окремими товарами
Продаж декількох речей разом не завжди розглядається як антиконкурентна поведінка. Наприклад, не повинні викликати занепокоєння продаж головної речі із приналежністю (окуляри з футляром, картина з рамою, лижі з лижними палицями) та складних речей, які можуть, зокрема, включати складові частини, що доступні в продажу окремо (шнурки як частина взуття). У наведених прикладах фізично є дві речі, які традиційно розглядаються як один комплексний товар. Натомість, в основі зв'язування та нав'язування лежить продаж декількох речей, кожна з яких звичайно є окремим товаром.
Хоча у багатьох випадках відповідь на питання, чи є ті або інші речі окремими товарами, може здаватися очевидною з огляду на усталену ділову практику, повністю покладатися на такий підхід не варто. По-перше, усталена практика може бути проявом антиконкурентного використання ринкової влади. По-друге, усталена практика змінюється з часом. Тому конкуренційні відомства застосовують також інші підходи до визначення, чи є декілька речей одним товаром, зокрема здійснюють аналіз поведінки покупців.
Речі є різними товарами, якщо існує і може існувати достатній попит як на основну, так і на додаткову річ. Достатнім може вважатися попит, коли кількість покупців, які готові купувати річ окремо, дозволяє вести життєздатний бізнес з виробництва та реалізації такої речі. З огляду на це, факт наявності компаній, які виробляють / реалізують речі окремо, може бути доказом того, що речі є різними товарами. Також, якщо існує окремий попит на набір товарів, необхідно з'ясувати, які причини цього. Сам по собі факт придбання більшістю покупців товарів у наборі ще не є достатнім доказом того, що такі речі є одним товаром.
- Покупці не можуть придбати товари окремо / придбання є очевидно невигідним
Продаж товарів разом може розглядатися як антиконкурентна практика, коли компанія, яка займає домінуюче становище, запроваджує його з власної ініціативи і водночас обмежує можливість покупців купувати товари окремо або створює умови, які роблять варіант покупки товарів окремо очевидно невигідним. Наприклад, знижка надається за придбання основного і додаткового товарів у наборі, в той час як придбання окремо не передбачає знижки.
Обмеження може бути прямо передбачене умовами договору, політикою компанії, практикою продажів, або встановлюватися за рахунок технологічного поєднання основного та додаткового товарів.
Регулювання
Хоча українське законодавство майже не оперує поняттями «зв'язування» та «нав'язування», воно регулює такі види антиконкурентної поведінки. Зокрема, частина 2 статті 13 Закону «Про захист економічної конкуренції» (далі – Закон) передбачає, що «обумовлення укладання угод прийняттям суб’єктом господарювання додаткових зобов’язань, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не стосуються предмета договору» визнається зловживанням монопольним становищем.
Вчинення такого порушення передбачає накладення штрафу до 10% доходу від реалізації товару за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.
Практика
Наразі практика Антимонопольного комітету України (далі – АМК) та судів щодо розгляду порушень у вигляді зв'язування обмежена. Натомість практика щодо нав'язування досить розвинена. Вона стосується переважно товарів чи послуг компаній, що діють на ринках природних монополій. Наприклад, АМК вбачав ознаки зловживання у діях АТ «Укрзалізниця», яке нав'язувало покупцям, що хотіли отримати послугу перевезення вантажів залізничним транспортом, послугу надання в користування вагонів. Порушником було визнано обленерго, яке нав'язувало певний тип лічильників покупцям послуги приєднання електроустановок до електричних мереж.
Натомість практика інших юрисдикцій включає широкий спектр прикладів неправомірного зв'язування та нав'язування, зокрема:
- Фарма: Французьке конкуренційне відомство оштрафувало виробника лікарських засобів на 7,8 млн євро за надання знижки на імуносупресивні препарати за умови придбання інших ліків його виробництва. Штраф у розмірі близько 3 млн євро отримав виробник за зв'язування стерильних рідин та рідин для перитонеального діалізу. До речі, АМК у Рекомендаційних роз'ясненнях від 21 лютого 2019 року № 5-рр щодо вертикальних угод на фармацевтичних ринках застеріг учасників від встановлення знижок на переліки лікарських засобів (особливо коли переліки одночасно включають унікальні препарати та препарати, які мають замінники), оскільки такі знижки можуть мати ефект нав'язування. І хоча Рекомендаційні роз'яснення не розкривають підходів до оцінки відповідних дій, вже сам факт визначення останніх як можливих порушень може свідчити про наявність ризиків для учасників ринку.
- FMCG: Китайське конкуренційне відомство оштрафувало дистриб'ютора сигарет, який діяв в одному з регіонів Китаю, на близько 750 тис. євро за те, що останній обумовлював купівлю популярних брендів сигарет придбанням непопулярних брендів.
- Цифрові ринки: У червні 2024 Європейська комісія видала подання з попередніми висновками, в якому зазначила, що вбачає в діях Microsoft зловживання монопольним становищем шляхом нав'язування користувачам програмного забезпечення (ПЗ) Office 365 та Microsoft 365 продукту для комунікації Teams, який інтегрований у ці ПЗ. Варто зазначити, що Microsoft вже притягався до відповідальності за нав'язування. Зокрема, у 2004 компанія була оштрафована на 497 млн євро за нав'язування користувачам програмного забезпечення Windows продукту Windows Media Player.
Таким чином, продаж двох речей разом як такий не є забороненою практикою. Проте продаж товарів у наборі компанією, яка займає домінуюче становище на ринку одного з них, може бути ризиковою практикою, оскільки це може спричинити обмеження доступу конкурентів компанії до покупців, та визнаватися порушенням конкуренційного законодавства. Той факт, що відповідні порушення досить рідко фігурують в українській практиці, ще не свідчить про їх відсутність, а скоріше піднімає питання, коли АМК зверне на них увагу.
Читайте також
